Sentencia Penal Nº 545/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1704/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 4 / JJ 4

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0008389

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1704/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 403/2019

Apelante: D./Dña. Alexis

Procurador D./Dña. GLORIA CECILIA GARZON CADENA

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN ACEÑA DE MESA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 545/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

D.JAVIER MARÍA CALDERÓN GÓNZALEZ

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid a 17 de noviembre de 2021

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de P. Abreviado nº 403/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar siendo apelante Alexis, apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . Consuelo Romera Vaquero

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2021 en que constan como HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO. Por Auto de 31 de agosto de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N° 1 de Alcobendas se acordó orden de protección de Azucena, con domicilio en la localidad de Alcobendas, prohibiendo al acusado Alexis -mayor de edad, con NIE NUM000, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales acercarse a ella a un radio de 500 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio; la vigencia de tales medidas era desde el día 31 de Agosto de 2018 hasta el día 24 de Septiembre de 2018

No obstante lo anterior, el acusado -con conocimiento de la citada medida, al habérsela notificado personalmente y con la clara intención de no acatar lo ordenado por ella- el día 14/09/18 sobre las 18h, se encontraba en compañía de la Sra. de León en las inmediaciones de la parada del metro de Marques de la Valdavia (Alcobendas) siendo sorprendido por una dotación de la Policía Nacional.'

y con el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Alexis como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas causadas en las presentes actuaciones.'

SEGUNDO:Notificada la misma , se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Alexis, que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1704/21, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Se alega por el apelante su disconformidad con los hechos declarados probados en la sentencia de instancia aduciendo como motivo de recurso violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución española solicitando ,en consecuencia, se dicte una sentencia absolutoria para el acusado.

Las pretensiones referidas no pueden prosperar.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Como señala, finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 'La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen a la juzgadora de instancia a entender que efectivamente en el acto del plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditados los hechos que se recogen en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

Así es: la juzgadora ' a quo' aunque el acusado trató de exculpar su conducta de aproximación a la víctima aduciendo que no sabía que esta, respecto de la cual existía una orden de protección que prohibía el acercamiento del dicente a menos de 500 metros iba a ser la persona que iba llevarle una documentación que precisaba y la perjudicada trató de refrendar dichas manifestaciones ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela, sabedor de la existencia y vigencia de la prohibición de aproximación a la víctima que recaía sobre el mismo, quebrantó de forma voluntaria la referida prohibición , hechos que han de encuadrarse en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal por el que se le condena en la sentencia objeto de recurso.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para la juez de instancia por el testimonio de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las actuaciones ,los cuáles desvirtuaron ,según señala la juzgadora ,las versiones exculpatorias de acusado y víctima al manifestar el nº NUM001 que ambos iban de la mano describiendo el agente su actitud como 'totalmente amistosa', indicando el otro agente que sorprendió a la pareja que iban juntos .

Con respecto al testimonio de los agentes de policía la sentencia de 26 de enero de 2002 ha señalado : 'Como hemos expuesto, en la STS 2085/2001, de 30 Oct., para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el tribunal sentenciador (que la STC 31/1981, de 28 Jul., expresó como de 'mínima actividad probatoria'), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento ( art. 741L.E.Crim.)

La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios cuyo resultado sea expuesto en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, la experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. En efecto, el planteamiento de la censura casacional conduce necesariamente a su desestimación. Dice el autor del recurso que 'la única prueba que ha servido para llevar a la convicción de culpabilidad de mis representados sobre el delito contra la salud pública, ha sido la declaración de los funcionarios policiales que participaron en el dispositivo de vigilancia que fue montado en los domicilios de otras dos personas, concretamente de Clemente. y de Lorenza.'. Olvida, en consecuencia, la parte recurrente que, conforme al art. 717 de la L.E.Crim., las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. No existe, pues, vacío probatorio alguno que pudiese provocar la vulneración de la garantía constitucional de inocencia que ha sido denunciada. '

Abundando en lo expuesto, establece la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2006 que: 'Nos encontramos por tanto, como indica la STS. 3.12.2004, en presencia de los llamados 'delitos testimoniales' que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS. 12.5.89 (LA LEY JURIS. 1602-2/1989), 23.9.88 (LA LEY JURIS. 11077-R/1988)), y sus declaraciones en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia (S. 284/96 de 2.9).

El art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, teniendo en cuenta que en la apreciación de testimonios, el citado precepto impone al Tribunal ceñirse a las 'reglas del criterio racional' y cabe distinguir, en ocasiones, un primer nivel de apreciación dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionada a la inmediación y ajeno, en consecuencia, al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha practicado la prueba, de un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentación posterior que descarta o acepta determinados resultados probatorios aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del descenso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE. y STS. 1024/97 de 29.12, 124/98 de 6.2).'

Finalmente señala la sentencia de 5 de mayo de 2010 que :' Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , STS 384/2009, de 31 de marzo , y STS 327/2011, de 1 de abril , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando las declaraciones policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional '. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

En el caso presente, la magistrada 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba , estima bastantes los testimonios referidos para dictar una resolución condenatoria y estos argumentos han de ser aceptados en esta instancia al no existir motivos para dudar de la veracidad e imparcialidad de los mismos estimándose, por el contrario, que al considerar la juzgadora como más fiables y veraces los testimonios referidos que la declaración del acusado y de la víctima en apoyo de aquel no se infringe norma alguna y dado que al razonar su convicción incriminatoria la magistrada no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, procede la confirmación de la sentencia apelada, por lo que respecta al relato fáctico y calificación de los hechos.

SEGUNDO:Propugna además, el recurrente la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, , alegato que ha de prosperar parcialmente

Así es :la circunstancia referida, contemplada el artículo 21.6ª del Código Penal introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010, se consagra en el meritado precepto, según el cual es circunstancia atenuante ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal EDL1995/16398 de 2010, LO 5/2010 EDL2010/101204, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que ' La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879.

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril, entre otras).'

E indica la de 15 octubre e 2021 que ' La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como decíamos en nuestras sentencias 400/2017, de 1 de junio, y 75/2019, de 12 de febrero, entre otras 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras)

Con respecto a la consideración de la atenuante como muy cualificada la sentencia del Alto Tribunal de 31 mayo de 2019 ha venido a indicar ,exponiendo la doctrina al respecto que:·' Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21. 6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. ( STS 458/2015, de 14 de julio ).

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Como indicábamos en nuestra sentencia 73/2019, de 12 de febrero , la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a unadilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.'

En el presente caso ha de señalarse en primer lugar que no procede, según la doctrina expuesta, la consideración de la atenuante como muy cualificada, como propugna el recurrente, dado que los hechos ocurrieron el día 14 de septiembre de 2018 y fueron enjuiciados el 23 de febrero de 2021 dictándose sentencia en esa misma fecha, lo que no quiere decir que no se hay producido una dilación indebida en al caso presente si bien con carácter de atenuante simple.

Así es: como se ha dicho los hechos objeto de este procedimiento se perpetraron el día 14 de septiembre de 2018.

La causa fue recepcionada por el Juzgado de lo penal en fecha 5 de julio de 2019 nos señalándose juicio hasta el 27 de noviembre de 2020, fecha en que se fijó para la citada celebración el día 9 de febrero de 2021, si bien dicho señalamiento hubo de ser suspendido a instancias de la letrada del acusado siendo, como se ha dicho, finalmente, celebrado el juicio y dictada sentencia el 23 de febrero de 2021.

Considera la juzgadora de instancia que los lapsos de tiempo transcurridos entre el 5 de julio de 2019 y el 23 de febrero de 2021 no son suficientes para la apreciación de la atenuante, haciendo mención al suspensión de plazos procesales por la pandemia y la no repercusión de la situación en el acusado, razonamientos que no comparte el Tribunal.

Así , ha de señalarse que la suspensión de plazos procesales solo abarcó desde el 14 de marzo al 4 de junio de 2020 ( RD 463/2020 RD 537/2020) y que la doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el perjuicio en la tardanza de la tramitación de los procesos para el acusado ha de presumirse y por ello, compensarse con la aplicación de la atenuante y así lo ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio 2021 al decir :' La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una configuración legal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante, en su origen, es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el ángulo opuesto, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal: STS 440/2012, de 25 de mayo). Ahora bien, ese perjuicio, en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es ésta una cuestión de exclusiva medición temporal; también debemos examinar cuánto de penosidad puede achacarse a esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural.'

En aplicación de la doctrina expuesta, si bien no podemos considerar proceda la apreciación como muy cualificada de la atenuante propugnada ,estima el Tribunal que el lapso comprendido desde la recepción de los autos en el Juzgado de lo penal hasta el enjuiciamiento supone una dilación en la tramitación de la causa (aun contando el periodo de suspensión de los plazos procesales por la pandemia) y un consiguiente perjuicio para el acusado que debe reconocerse con la apreciación de la concurrencia de la atenuante, si bien como atenuante simple y sin que ello venga a repercutir en las penas que hayan de imponerse al mismo ,al haber sido ya sancionado con la mínima legalmente prevista en la resolución de instancia que ha de ser revocada en los términos anteriormente indicados.

TERCERONo se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia del Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia, declarando las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.