Sentencia Penal Nº 546/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 16/2005 de 24 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 16/2005

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 22/2004

JUTJAT D'INSTRUCCIÓ NÚM. 2 DE GIRONA

S E N T E N C I A Nº 546 / 2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona a veinticuatro de Septiembre de dos mil siete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Nº 16 / 2005, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 22 / 2004 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Girona, seguidas por el delito contra la salud pública, contra Lucas , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y María Consuelo , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y defendidos por el Letrado D. CESAR BLANCO RIBOT, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de las Diligencias Policiales número 75513/2003 de la Policia - Mossos d'Esquadra Comisaria de Girona por unos hechos sucedidos el 27 de Mayo de 2003 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró autores a los acusados Sr. Lucas Sra. María Consuelo , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal recaída sobre el primero de los acusados, solicitando se les impusiera a Lucas la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 13.297,5€, accesorias legales y costas y a Sra. María Consuelo la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 13.297,5€, accesorias legales y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

ÚNICO.- El día 27 de Mayo de 2003, la acusada María Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al ser interceptado el vehículo en que el que viajaba matrícula ....-GCJ , conducido por Lucas , a la salida del peaje Girona Sur del autopista A-7, cuando era sometida a un cacheo por una agente de los Mossos d'Esquadra se desprendió de una bolsita que tenía en su poder escondida bajo la ropa que vestía y que fue recuperada poco después conteniendo 49,535 gramos de heroína con una pureza de 27,6 %, según el análisis del Laboratorio Oficial de Drogas, teniendo un valor de 4.432,50 Eur., sustancia que se hallaba destinada a la ilícita transmisión a terceros. No se ha acreditado la intervención del acusado Lucas en la posesión de la droga intervenida ni en su adquisición.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal EDL 1995/16398 , del que debe ser considerado única autora la acusada María Consuelo , por haber realizado directa y materialmente todos los actos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 Código Penal , como se acredita de las pruebas obrantes en las actuaciones y especialmente las que se han practicado en el acto del juicio oral, valoradas conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por los razonamientos siguientes:

Como ha venido sosteniendo reiteradamente esta Sección al analizar conductas similares, el mencionado precepto castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

En el presente supuesto el elemento del que "a priori" se disponía para determinar la existencia de la intención de llevar a efecto la venta, era la cantidad de la sustancia que poseía la acusada, habiendo intentado hacerla desaparecer, pero que ha venido a completarse con la prueba practicada en el acto del plenario, donde la acusada María Consuelo negó la posesión de toda la sustancia que fue encontrada por los Agentes de Policía alegando que ella no la había tirado cuando era registrada por la Agente femenina, pues aunque era cierto que procedía de Barcelona, en la referida Ciudad se había limitado a visitar a su familia pero que para la Sala carece de credibilidad por los siguientes motivos: De las manifestaciones de los Agentes de Policía se evidencia que se hallaban efectuando un seguimiento del vehículo ocupado por la acusada, después de haber recibido información acerca de que se estaban llevando adquisiciones de droga en Barcelona por personas residentes en el Barrio Font de la Pólvora de Girona, lo que motivó que se montase un dispositivo policial para interceptar el vehiculo matrícula ....-GCJ respecto del cual se había podido comprobar que se había dirigido hacia Barcelona, estancia en dicha Ciudad corroborado por la declaración de la propia acusada.

El Agente de Policía núm. NUM002 manifestó que se hizo un previo seguimiento de carácter alternativo del vehículo mencionado observando como se dirigían hacia Barcelona y que el día de los hechos le siguieron hasta Maçanet de la Selva, esperando su vuelta en el peaje de la salida Sur-Girona de la Autopista donde le interceptaron, procediendo al registro del automóvil sin que se hallase sustancia estupefaciente en su interior, ni en poder del acusado Sr. Lucas , pero que aún cuando no vio el momento en que la acusada se desprendía de la droga lo conoce por la explicación de la Agente femenina que la estaba cacheando, recuperando la bolsita entre la maleza, en las proximidades del lugar donde estaban efectuando el registro personal, añadiendo que la droga estaba en roce, es decir entera, sin haber sido cortada para proceder a la venta. Su versión fue corroborada por el Agente de Policía NUM003 , quien precisó que la búsqueda del objeto del que se desprendió la acusada, fue inmediato al aviso de la Policía actuante en el cacheo, buscándola en una zona con matojos de unos diez o quince metros, reconociendo las fotografías exhibidas como correspondientes a dicho lugar, aclarando que una bolsita negra quedó junto a la valla, que no tardaron mucho tiempo y que tenía conciencia de que era de día. Versiones que asimismo se corroboran con la declaración del Agente NUM004 , situado junto al NUM002 , siendo este Agente quien encontró la droga. Y la declaración fundamental para acreditar que la versión de la acusada carece de credibilidad, es lo manifestado por la Agente de Policía NUM005 quien procedió al cacheo personal de la acusada en la parte trasera de la caseta del peaje de salida de la autopista, indicándole que se quitara el jersey y el sujetador, en cuyo momento vio que sacaba "algo", le dijo que se lo enseñase, pero en lugar de hacerlo, lo tiró hacia el campo, observando que era una bolsita negra y blanca, no teniendo duda alguna de que en la mano la acusada tuvo la bolsa negra que era transparente, por lo que inmediatamente avisó a sus compañeros indicándoles la zona donde suponía cayó el objeto, quienes lo encontraron al cabo de un rato, exhibiéndole dicho objeto a la declarante que lo reconoció como el que había tirado la acusada, que en ese momento manifestó que habían sido los Policías los que habían colocado allí, precisando que tardaron en hallarlo entre 30 0 45 minutos, que había muchas hierbas en el lugar y que no era de noche.

La Sala considera probado que la sustancia estupefaciente poseída por María Consuelo se hallaba destinada al tráfico por que existía una investigación policial previa que había determinado que los Agentes de Policía efectuasen el seguimiento del vehículo, dado que tenían informaciones previas sobre las posibilidades de que se estuviesen realizando actos de compra en Barcelona, además de que los 49,535 gramos con una pureza del 27,6% supone la cantidad de unos 13,5 gramos de heroína pura que puede considerarse como preordenada al tráfico.

El comportamiento de la acusada cuando fue sorprendida por los Agentes de Policía, intentando desprenderse de la droga con el lanzamiento de la heroína que poseía es otro motivo indiciario de que iba a ser para la venta. No resulta creíble su versión de que nada tenía en su poder, pues ello ha sido debidamente desvirtuado por las declaraciones policiales, especialmente por lo manifestado por la Agente NUM005 , quien vio como la tiraba, así como por el hecho indubitado de que fue posteriormente recogida por los Agentes que iniciaron la búsqueda y a cuyas declaraciones la Sala concede plena credibilidad al no acreditarse la existencia de motivos. En definitiva, existe prueba suficiente para inferir que la droga aprehendida se hallaba destinada a la venta por parte de la acusada María Consuelo .

SEGUNDO.- En cambio no podemos llegar a la misma conclusión respecto a Lucas , acerca del cual no existe prueba de cargo suficiente que pueda acreditar su participación activa y delictiva en los hechos que estamos enjuiciando, pues como dice la STC 17/2002 de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una "regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica ( como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio, y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre; 109/1986, de 24 de septiembre; 63/1993, de 1 de marzo; 81/1998, de 2 de abril; 189/1998, de 29 de septiembre; 220/1998, de 17 de diciembre; 111/1999, de 14 de junio; 33/2000, de 14 de febrero; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución.

c) Estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva. (SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 35/1995, de 6 de febrero; y 68/2001, de 17 de marzo .

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 41/1998, 68/1998, 111/1999, y 171/2000 ".

En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones.

El Ministerio Fiscal solicita la condena de Lucas , pero de las diligencias efectuadas durante la fase de instrucción y la prueba practicada en el plenario, nos lleva a la conclusión de que no existe ninguna prueba que nos permita afirmar de manera indubitada y mas allá de toda duda razonable que dicha persona fuese a tener intervención en la venta de la droga incautada, ni que, fuese poseedor de cantidad alguna.

Es cierto que los Agentes de Policía que realizaban la investigación hacen alusión a que las informaciones acerca de la venta de droga hacían referencia a personas residentes en Girona con familiares en Can Tunis de Barcelona, circunstancia que podría concurrir en ambos acusados, , así como que el Sr. Lucas era la persona que conducía el vehículo, tanto en su viaje a Barcelona como a su regreso, puesto que así se constata por su propia manifestación, porque en el momento de la interceptación fue comprobado por los Agentes de Policía, además de que la Sra. María Consuelo carece de permiso de conducir, no existiendo versión distinta de la facilitada por ambos acusados respecto del motivo de viajar a Barcelona, coincidiendo en que se separaron para que la Sra. María Consuelo visitase a su familia, siendo evidente que no se le acusa de hipotéticos actos de venta por lo que la posibilidad de imputación sería por el dato objetivo del hallazgo de droga que había sido tirada por su esposa.

Establecido cuanto antecede, resulta obligado recordar que el Tribunal Supremo mantiene en base al derecho penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad que no puede admitirse ningún tipo de presunción, de participación por la vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico de drogas que otro realiza (STS 20/03/93 ). Es necesaria una prueba fehaciente que directa e indirectamente acredite la condición de coposeedor ilegítimo (SS.TS. 30/12/93, 04/02/94, 14/10/94, 17/05/96, 30/05/97, 07/02/98 y 13/03/2003 , entre otras), porque el acceso a la droga que tiene el cónyuge que conviva con el otro, no puede determinar por sí mismo la realización del tipo penal, debiéndose deducir la autoría de otros datos distintos al de la simple convivencia (STS 09/05/90 ). Por esta razón la convivencia no implica tampoco el conocimiento de que otros se dediquen al tráfico de estupefacientes, y menos aún el aprovechamiento de sus efectos y en el mismo sentido la STS. 26/07/1997 EDJ 1997/6108 , "reiteradamente los precedentes de nuestra jurisprudencia han sostenido que la convivencia, sobre todo en caso de parientes cercanos o de relaciones afectivas equivalentes, no permite, sin más fundamentar la coautoría de la tenencia de droga para destinarla al tráfico", puesto que en tales casos la coautoría "requiere que se hayan probado circunstancias que permitan afirmar un dominio sobre la droga que sea demostrativa de la cotenencia". Y "no todo el que conoce la existencia de un objeto es tenedor del mismo" (STS. 26-07-1997 ), siendo necesaria una prueba fehaciente que directa o indirectamente acredite la condición de coposeedor ilegitimo (SS.TS. 30-12-93 EDJ 1993/11960, 04-02-94 y 14-10-94 EDJ 1994/8427 ).

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales la Sala obtiene la convicción judicial de que, aunque Lucas pudiera conocer la posesión de la droga por parte de su esposa, no existe prueba de cargo con suficiente entidad para considerarle, ni siquiera poseedor ilegítimo de la sustancia dirigida al ilegítimo comercio, ni que hubiese intervenido en la adquisición de la sustancia aprehendida; por lo tanto, en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe decretarse su absolución pues el hecho de ser el conductor del vehículo y la mera convivencia con su esposa no es causa para justificar la condena penal, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada María Consuelo .

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 368 Código Penal prevé para este delito, contra la salud pública que causa grave daño a la salud, una pena de tres a nueve años: teniendo en cuenta que la droga incautada, heroína con un peso neto de 49,535 gramos con pureza del 27,6%, entiende la Sala que es adecuado imponer a la acusada María Consuelo la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES habida cuenta el número de personas destinatarias de la sustancia y el daño que podría causar su distribución. Y a la multa de 4432,50 euros, con arresto sustitutorio de un mes para caso de impago.

QUINTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito (arts. 116 y 123 Código Penal, y 240 Ley Enjuiciamiento Criminal). En este caso, se condena a la acusada María Consuelo al pago de la mitad de las costas y la otra mitad se declaran de oficio por la absolución de Lucas .

SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 374 C.Penal se decreta el decomiso y destrucción de la droga, sin que sea procedente el comiso del vehículo propiedad de Lucas .

SÉPTIMO.- No procede la imposición de pena accesoria legal alguna, al no haberse acreditado en autos que existe relación directa entre el delito cometido y la inhabilitación para el derecho de sufragio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDEMANOS a la acusada María Consuelo , COMO AUTORA RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de 4.432,50 euros con arresto sustitutorio de un mes para caso de impago, y al abono de la mitad de las costas del juicio.

Que ABSOLVEMOS a Lucas del delito por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga intervenida. Y se deja sin efecto la intervención del vehículo matricula 9100BFC, propiedad de Lucas .

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. -Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo día de su fecha; doy fe.