Sentencia Penal Nº 546/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 63/2005 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM. 63/05.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.499/1996

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.1 DE SAN BOI DE LLOBREGAT

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a diez de junio de 2009.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de estafa, contra los acusados:

- D. Salvador , con DNI nº NUM000 , nacido el 15 de febrero de 1946, hijo de Antonio y de Concepción, natural de Barcelona, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Ranera Cahis y defendido por el Abogado D. Jorge de la Rosa Busquets.

- D. Jesús Carlos , con DNI nº NUM001 , nacido en Viladecans (Barcelona) el día 8 de abril de 1951, hijo de Antonio y de Carmen, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Ranera Cahis y defendido por el Abogado D. Jorge de la Rosa Busquets.

-D. Bienvenido , con DNI nº NUM002 , nacido en Barcelona el día 23 de abril de 1955, hijo de Jaime y de Montserrat, vecino de Barcelona, en situación de libertad provisional por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Ranera Cahis y defendido por el Abogado D. Jorge de la Rosa Busquets.

- D. Florencio , con DNI nº NUM003 , nacido en Canet de Mar (Barcelona), el día 22 de mayo de 1942, hijo de Santiago y de Maria, vecino de Barcelona, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Maria Verneda Casasayas y defendido por el Abogado D. Antonia Nolla Cantabella.

Es Responsable Civil Subsidiario Iniciativas Taquir, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Soles Suso y defendido por el Abogado D. Luis Gracia Lorente.

Es Acusación Particular Robert Bosch España S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. María Esmeralda Gascon Garnica y defendido por el Abogado D. Roberto Folch Callau.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 528 y 529.7º del Código Penal de 1973 (Ley Penal más favorable) como circunstancia muy cualificada. Estimó como responsable del delito como autores del artículo 14 al acusado Bienvenido , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de un año de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas del artículo 123 del CP y que indemnice a la mercantil Robert Bosch España, S.A. la cantidad de 10.949.194 pesetas (65.806 euros), más los intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil Taquir S.L.

El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas retiró la acusación inicialmente formulada contra Salvador , Jesús Carlos y Florencio como coautores de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 528 y 529.7º del Código Penal de 1973 .

SEGUNDO.- En igual trámite la acusación particular de Robert Bosch España S.A. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 528 y 529.7º del Código Penal de 1973 (Ley Penal más favorable) como circunstancia muy cualificada. Estimó como responsable del delito como autores del artículo 14 a los acusados Salvador , Jesús Carlos y Bienvenido , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera a cada uno de ellos una pena de un año de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas del artículo 123 del CP y que indemnicen conjunta y solidariamente a la mercantil Robert Bosch España, S.A. la cantidad de 10.949.194 pesetas (65.806 euros), más los intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil Taquir S.L.

La acusación particular en conclusiones definitivas retiró la acusación inicialmente formulada contra Florencio un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 528 y 529.7º del Código Penal de 1973 .

TERCERO.- La defensa del acusado D. Salvador pidió su absolución. Alega que no ha quedado probado que el acusado D. Salvador fuera accionista, ni administrador de la Sociedad El Prix, ni accionista ni administrador de la sociedad Iniciativas Fakir S.L. Después de la Suspensión de Pagos de la sociedad Hogarmatic Comercial SA el 14 de abril de 1993, el acusado D. Salvador , no ha tenido nada que ver con ninguna sociedad dedicada a los electrodomésticos y además estaba fuera del país, por lo que toda imputación posterior al 14 de abril de 1993 es gratuita y fuera de lugar.

La insolvencia de la querellada no ha sido buscada, ni por la apariencia de solvencia ni por la comercial, ya que en ningún momento se pretendió engañar a nadie ya que la documentación que se aportó por parte de la sociedad denunciada, las cuentas anuales y el listado de puntos de ventas eran ciertos, y las cuentas anuales constan presentadas en el Registro Mercantil, lo que no dice la querellante es que la partida de tesorería figura de forma negativa por importe de - 1.051.332 pesetas, la partida de acreedores a largo plazo es por importe de 76.424.000 pesetas, y la partida de acreedores a corto plazo es de importe de 238.485.224 pesetas, por lo que no hubo engaño, ya que los documentos aportados eran reales, exactos ciertos y veraces, las tiendas de alquiler cedidas con sus trabajadores a otras sociedades sin que se cobrara traspaso alguno.

La defensa del acusado Don Jesús Carlos pidió su absolución.

Don Jesús Carlos fue trabajador de la empresa Hogarmatic Comercial SA y debido a una reestructuración de la empresa se marcho de la misma. No ha poseído acciones de Hogarmatic Comercial S.A. ni ha sido Administrador de la Sociedad. Don Baltasar le ofreció la dirección administrativa de la sociedad ELPRIX y le ofreció el 17% de las acciones de la sociedad ELPRIX. Que estuvo un año trabajando en la empresa ELPRIX S.L. y luego se marchó. Nunca ha trabajado en la sociedad Iniciativas Takir ni ha ostentado poder de representación.

La defensa del acusado Bienvenido solicitó su absolución.

Que fue trabajador de la empresa Hogarmatic Comercial SA, con la categoría profesional de Director Comercial, se marcho de esta Sociedad un año antes de su Suspensión de Pagos el 14.4.1993. Que el Sr. Baltasar le ofreció junto al Sr. Jesús Carlos trabajar en la sociedad ELPRIX S.L. El Sr. Baltasar era el socio mayoritario y constituyente de la sociedad ELPRIX S.L. las ordenes de dirección y trabajo eran dictadas por el Sr. Baltasar que poseía la mayoría del capital social de la sociedad ELPRIX. Que la sociedad ELPRIX no hizo pedido ni debió nada a la sociedad Roberto Bosch España.

La defensa del acusado Florencio solicitó su absolución.

Alega que los hechos referidos por las acusaciones no se ajustan a la realidad de lo ocurrido

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Entre el 30 de mayo y el 20 de julio de 1995 la mercantil Iniciativas Faquir S.L. adquirió a través del acusado Bienvenido administrador de hecho y apoderado, a la sociedad Robert Bosch España S.A.,- que se ofreció como proveedora-, en sucesivas compras, un total de 147 televisores, 43 videos y 5 cámaras de video por un importe de 10.949.194 pesetas, que no se pagaron y que la sociedad Robert Bosch España S.A. entregó y cuyo precio reclama.

Con carácter previo a la compra de Iniciativas Taquir S.L., (2 meses), la sociedad Robert Bosch España S.A. comprobó la existencia de 8 o 9 tiendas en funcionamiento abiertas al público que distribuían electrodomésticos para la Sociedad Iniciativas Taquir S.L.

Iniciativas Taquir S.L. se constituyo el 25 de noviembre de 1993, con un objeto social dedicado a la compra, venta, importación exportación distribución y comercialización y artículos de menaje

El acusado Florencio fue administrador único de la mercantil Iniciativas Taquir, durante el tiempo en que se produjeron los hechos. Fue nombrado en el cargo el 9 de diciembre de 1994 y cesado el 24 de noviembre de 1995.

Los acusados Salvador , Jesús Carlos , Bienvenido y Florencio trabajaron en la empresa Hogarmatic Comercial, S.A. cuyo objeto social era la compraventa al mayor y al menor de electrodomésticos y electrónicos en general. Salvador era socio y administrador único, Jesús Carlos era director financiero y apoderado y Bienvenido era director comercial.

La empresa Hogarmatic Comercial, S.A. presentó expediente de suspensión de pagos en el año 1993 y expediente de quiebra en el año 1994.

No se comprueba que los acusados Salvador , Jesús Carlos y Florencio , mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieran capacidad real de decisión comercial y de financiación en la mercantil Iniciativas Taquir S.L., en el periodo de 30 de mayo de 1995 al 20 de julio de 1995, y, en relación a las compras de 147 televisores, 43 videos y 5 cámaras de video por un importe de 10.949.194 pesetas, que se entregaron y no se pagaron a la sociedad Robert Bosch España S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa, tipificado y penado en el artículo 528 y 529 del Código Penal de 1973 .

El artículo 528 del Código Penal castiga a los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de un tercero .

Tienen declarado las STS 880/2005, de 4 de julio -SSTS. 4.2.2009, 30.1.2009 , que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro.

En el caso enjuiciado no se prueba que el engaño fuera bastante y suficiente, para la sociedad Robert Bosch España, que concertó la operación a través de su comercial Isidro , así como que existiera un propósito previo de incumplir por parte del acusado Bienvenido , como administrador de hecho de Iniciativas Taquir S.L. y persona concreta que realizó la transacción comercial por parte de esta empresa; es decir el bagaje de datos que aporta la actividad probatoria practicada no demuestra, que existió engaño bastante, capaz de inducir a error, provocando una puesta en escena, encaminada a embaucar a una persona o entidad mercantil, medianamente avispada (S.TS. 4.2.2009, 30.1.2009).

La compraventa de electrodomésticos impagada se realizó después que la mercantil vendedora examinara la actividad mercantil de la empresa compradora a través de varias visitas a las tiendas que utilizaba para el ejercicio de su actividad la mercantil Iniciativas Taquir S.L.

Es hecho notorio, que la mercantil vendedora es una proveedora importante de electrodomésticos con capacidad exigible de recursos para conocer las empresas del sector.

La operación impagada es de mediados del año 1995, la empresa Iniciativas Taquir S.L llevaba ya dos años en funcionamiento, intervalo de tiempo del que se desconoce el volumen de los impagos y de los pagos a los proveedores.

El examen de las facturas (de mayo a julio de 1995) permite deducir una forma de pago, admitida por la mercantil acusadora, a largo plazo y distinta, a 90 dias F.M en las facturas de 30.5.1995, a 90, 120 y 150 días fin de mes en la factura número 54086648 de 30.5.1005, por importe de 3.532.200 pesetas, a 90 dias F.Q Vto 15 en la factura nº 54089492 de 15.6.95 por importe de 800.728 pesetas, a 120 días fin de mes vto en la factura nº 54091890 por importe de 2.013.306 pesetas, apareciendo dos letras impagadas de fecha libramiento posterior a la fecha de las facturas de 25 de septiembre de 1995 (folios 17 a 30, 54 y 56).

De estos datos tampoco es factible inferir que el acusado Bienvenido cuando contrató con la empresa Robert Bosch España S.A. la adquisición de electrodomésticos supiera que la empresa Iniciativas Taquir S.L no podría a pagarlos, pues se desconoce la fecha del pedido a la empresa Robert Bosch España S.A. que el acusado Bienvenido sitúa en el mes de marzo de 1995, y la empresa Iniciativas Taquir S.L. cerró sus tiendas a finales del año 1995 y como se ha dicho las facturas emitidas por la operación impagada son de mediados del año 1995, y la empresa Iniciativas Taquir S.L. llevaba ya dos años en funcionamiento, intervalo de tiempo del que se desconoce el volumen de los impagos y de los pagos a los proveedores. Añadir que la decisión de vender la empresa Robert Bosch España S.A. a la empresa acusada es anterior a Mayo de 1995 y el Balance que se dice examinado por la empresa Robert Bosch España S.A. del que resulta que la sociedad Iniciativas Taquir S.L tenia contraídas deudas a largo plazo por importe de 76.424 pesetas a corto plazo de 238.485.224 pesetas y unos beneficios de explotación de 8.375.916 pesetas esta presentado en el Registro Mercantil con posterioridad al mes de junio de 1995, por lo que no pudo ser consultado a efectos de solvencia de la empresa compradora por la sociedad vendedora en el mes de Mayo de 1995.

En relación al resto de los acusados de sus declaraciones y de las de los testigos, practicadas en el juicio no se demuestra que los acusados Salvador , Jesús Carlos y Florencio ostentaran capacidad real de decisión comercial y de financiación en la mercantil Taquir S.L. en el periodo de 30 de mayo de 1995 al 20 de julio de 1995 y en relación a las compras de 147 televisores, 43 videos y 5 cámaras de video por un importe de 10.949.194 pesetas, que se entregaron y no se pagaron a la sociedad Robert Bosch España S.A.

En atención a lo expuesto la sentencia debe ser absolutoria por el delito de estafa objeto de acusación.

SEGUNDO.- Las costas procesales por mandato del artículo 240.1º y 2º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio.

Fallo

Absolvemos al acusado Florencio del delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1.973 que inicialmente le atribuyan ambas acusaciones.

Absolvemos a los acusados Salvador , Jesús Carlos del delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1.973 que le atribuye la acusación particular Robert Bosch España S.A.

Absolvemos al acusado Bienvenido del delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1.973 objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular Robert Bosch España S.A.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.