Sentencia Penal Nº 546/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 331/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ Rollo de Sala nº 331/11

SECRETARIO DE LA SALA Juicio Oral nº 175/08

Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid

SENTENCIA NÚMERO 546

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS SRES. LA SECCIÓN TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

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En Madrid, a dos de diciembre de dos mil once.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado Juicio Oral núm. 175/2008 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid, seguido por un delito de falsedad en documento oficial, contra el acusado Braulio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, defendido por la Letrada Dª Cristina Miriam Santiago de la Torre, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de referido Juzgado, con fecha 27 de abril de 2011 , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 27 de abril de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid , en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: " CONDENO A Braulio , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como autor de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa, más costas del juicio

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa será de 3 euros, con privación de 1 día de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La pena de prisión impuesta se sustituye por LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, no pudiendo regresar al territorio español ni a la comunidad Shenghen en un plazo de 5 años contados a partir de la fecha de expulsión, expulsión que se llevará a efecto conforme lo dispuesto en el vigente art.89 del C.p ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación del acusado Braulio , exponiendo como motivos indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal ; subsidiariamente, interesa la aplicación de la pena inferior en grado, al haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, e interesa se suprima la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien interesó la desestimación del recurso.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 331/11 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente la redacción de la sentencia. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que condena al acusado Braulio , como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º y 392 del Código Penal , alega la defensa como motivos, indebida aplicación del artículo 390.1º y 392 del Código Penal , en cuanto su defendido no ha intervenido en la falsedad del documento de identidad que le fue intervenido, siendo además atípica la conducta por cuanto el documento fue elaborado en Portugal. Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimado el primer motivo del recurso, interesa la aplicación de la pena inferior en grado, al haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así como que se suprima la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional dado que su defendido tiene un hijo nacido en España como acredita mediante documentación aportada al interponer el recurso de apelación.

La primera de las alegaciones, relativa a que el acusado no intervino en la confección del documento y que por eso no puede ser partícipe en la comisión del delito, no podemos compartirla. El acusado ha reconocido haber entregado una fotografía y haber pagado hasta 800 euros, en dos pagos de 400; que la persona a quien entregó el dinero hizo el documento en Portugal y que el documento lo necesitaba para poder trabajar; también manifestó que desconocía que el documento fuera falso. Como viene señalando la jurisprudencia (entre otras, la STS de 10 de abril de 2000 ) "la intervención del acusado en las actividades falsarias ilícitas se apoya en una prueba tan consistente como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable". Es decir, en los delitos de falsedad incurre en autoría no sólo quien confecciona materialmente la misma mutando, creando, o alterando el documento, sino también quien participa en ella como inductor o cooperador, en concierto con el que directamente la lleva a cabo.

En el caso de autos, y aplicando la citada jurisprudencia, a partir de las propias manifestaciones del acusado, es incuestionable su contribución a la elaboración del documento falso; la entrega de la fotografía por parte del acusado es un acto decisivo para contribuir a la elaboración del documento falso. El hecho de que al mismo tiempo el acusado manifestara que desconocía que el documento era falso, no resulta creíble pues tratándose de una carta de identidad portuguesa y por la que pagó una elevadísima cantidad, más allá de que Guinea Bissau había sido colonia de Portugal, ninguna otra vinculación tenía con este país que pudiera justificar tener ese documento, documento que presentó para identificarse ante los agentes de policía como manifestó el que de ellos compareció al acto del juicio. Por otro lado, la pericial ratificada en el acto del juicio acredita que el documento era falso y que no se trataba de una falsedad burda. Por tanto, la conducta del acusado es subsumible en el artículo 390.1º y 392 del Código Penal , siendo correcta la aplicación del citado tipo penal sin que la redacción del último de los preceptos dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, haya supuesto ninguna modificación a los efectos de la presente resolución.

Y en cuanto a la alegación de la defensa para solicitar la absolución del acusado, de que no son los Tribunales Españoles los competentes para conocer de la falsedad cometida fuera del territorio nacional, no puede desconocerse la nueva línea jurisprudencial ya consolidada que atribuye a los Tribunales Españoles la competencia para el conocimiento de los delitos de falsificación de documentos de identidad extranjeros aun cuando la falsedad se haya cometido en el extranjero. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 472/2006 de 5 de abril estableció que no cabe afirmar que los Tribunales españoles carezcan de jurisdicción para el enjuiciamiento del delito de falsificación de la carta estatal de identidad extranjera, cualquiera fuera el lugar en que se llevó a cabo. Motivando su decisión en "que para regular la atribución de jurisdicción penal a los órganos españoles el artículo 23 LOPJ acude en su apartado 3 f) al criterio de protección o real, estableciendo que conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado".

Por último y en cuanto la petición de reducción de la pena por la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, partiendo de que la sentencia de instancia ya recoge y motiva la concurrencia de esta circunstancia, en atención a que la paralización de las actuaciones lo fue por tiempo de dos años y tres meses, estimamos que la imposición de la pena en su grado mínimo es ajustada a derecho, sin que concurran circunstancias extraordinarias para reducir la pena en uno o dos grados, como solicita la defensa.

Por todo lo dicho, hemos de concluir que la sentencia condenatoria se ha dictado con base a prueba de cargo bastante, practicada en el acto del juicio con todas las garantías, que además ha sido valorada de modo razonado y razonable por la Juez a quo, por lo que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, debiendo confirmarse en todos sus términos la sentencia de condena del acusado, salvo el pronunciamiento de sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, como se dirá a continuación.

SEGUNDO .- El artículo 89 C.P . establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español.

El Tribunal Supremo (sentencias antes citadas y la de 7 de junio de 2005 ) en una lectura constitucionalizada del art. 89 Código Penal , ya anticipada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 24/2000 , 99/1985 , 242/94 y 203/97 ) ha venido a exigir de forma preceptiva la previa audiencia del acusado como condición necesaria para acordar en sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión y motivar o justificar de forma adecuada la procedencia de esa opción legal. Solo mediante esa audiencia podrá lograrse la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, siendo para ello imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad ( STS 901/2004 ).

En el presente caso, la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, de tal modo que la defensa conoció tal petición con antelación suficiente; además, en el acto del plenario, tanto el Ministerio Fiscal como la Juez a quo interrogaron al acusado sobre su situación en España; sin embargo, ninguna documentación existía en la causa que acreditara que el acusado tenía un hijo nacido en España, de cinco años al tiempo del enjuiciamiento, como aquel manifestó. La sentencia acordó la sustitución de la pena por la expulsión porque el acusado carecía de arraigo en España; señala la sentencia que ninguna documentación existía que acreditara que el acusado tenía un hijo en España.

Si bien es cierto que no constaba acreditado que el acusado tiene un hijo en España, en el trámite del recurso y de forma extemporánea, la defensa presentó abundante documental que acreditaba tal circunstancia; y si bien esta Sala rechazó formalmente la incorporación de dichos documentos a la causa pues por la fecha de los mismos pudieron presentarse antes o en el acto del juicio, dada la trascendencia de la medida adoptada, incluso la necesaria protección del menor y en la medida que coincide con las manifestaciones del acusado en el acto del juicio, llevan a esta Sala a la revocación en esta instancia del cuestionado pronunciamiento dejándolo sin efecto.

Por tanto, procede estimar este motivo del recurso y suprimir en el Fallo de la sentencia el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por la de expulsión de territorio nacional, confirmando en lo demás los términos del Fallo.

TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Braulio , contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE el pronunciamiento relativo a "la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada a España por un tiempo de 5 años" , que queda sin efecto, confirmando íntegramente los demás pronunciamientos de la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada sea o no parte personada, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.