Sentencia Penal Nº 546/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 59/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 59/2013.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 594/2009.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 6 de Parla

SENTENCIA 546/13

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE : DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADA: DÑA ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 2 de julio de 2013

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 1017/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm.6 de Parla y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Jesús mayor de edad, nacional de este país, con antecedentes penales no computables para esta causa, y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de mayo de 2012, estando representado por el Procuradora Dña. Maria Gemma Fernandez Saavedra y defendido por el letrado D. Carlos Alberto Ruano Sanz, y contra Matías mayor de edad, nacional de este país, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de mayo de 2012, estando representado por el Procuradora D. Norberto Pablo Fernandez Fernandez y defendido por el letrado Dña. Monserrat Cebriá Andreu. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos definitivamente como legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daños a la salud previsto y penado en los artículos 368 inciso primero del Código Penal según LO 5/2010de 22 de junio, del que son responsables Jesús y Matías , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; y para los que se solicitó, para cada uno de ellos, la imposición de una pena de 3 años y un de prisión, y multa de 15.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 de 15 días en caso de impago, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la imposición de las costas procesales, y el decomiso de todos los efectos procedentes del delito así como la destrucción de la droga y de todas las sustancias relacionadas con ella;

SEGUNDO.- Las Defensas Letradas se adhirieron a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal y pena, y solicitó que se le impusiera 3 años y un día de prisión, los acusados reconocieron los hechos y estuvo conforme con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. La defensa de Jesús sin invocar ninguna atenuante o eximente de responsabilidad alego larga dependencia de su defendido al consumo de cocaína.

Es probado y así se declara de conformidad con los acusados que en la mañana del día 28 de mayo de 2012, los acusados Jesús y Matías , circulaban con el vehículo marca Kia, modelo Rio, matrícula ....HHH , por las inmediaciones de a C/ Valladolid, localidad de Parla, realizando maniobras extrañas por lo que los agentes del cuerpo nacional de policía nº NUM000 , NUM001 , NUM002 detiene el vehículo hallando en el interior de la guantera una bolsa de plástico envuelta en celofán termino sellado con una sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína en cantidad de 30 gramos de peso con una pureza del 25% que pensaba ser destinado por los acusados a la venta o donación a terceros.

Sobre las 20.30 horas de ese mismo día, efectuado un registro judicialmente autorizado en el domicilio de Jesús sito en la C/ DIRECCION000 , Madrid, fueron encontrados en el trastero de la referida vivienda, un bote de acetona de 1L, una bascula de precisión, una bolsa verde con una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína en cantidad de 34.751,00 mg de peso con una pureza de 20,2%, una bolsa blanca con cocaína en cantidad de 301,00 mg de peso con una pureza de 28% hasta 13 bolsitas con sustancia en su interior que resulto ser también cocaína entre los 837 mg y los 1.039 mg de cocaína con una pureza media del 20,3%. Así mismo le encontraron siete bolsitas conteniendo sustancia de corte, Inositol y Manitol.

Las señaladas sustancias, resultaron ser un total de 347,323 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza media de 24,356289 y con un valor aproximado en el mercado de 11.085,029 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal en su redacción según LO 5/2010.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento objetivo y subjetivo resultó acreditado por las declaraciones de los acusados en el acto del juicio que reconocieron los hechos.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, en cantidad de notoria importancia resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por el acusado en el acto del juicio oral, y a través del informe de Toxicología, que no fue impugnado, la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud, resulta responsables Jesús y Matías , quienes en el plenario reconocieron los hechos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

TERCERO .- No concurre en el acusado Matías circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad que pueda influir en el fallo.

La Defensa del acusado Jesús , parece ser que sostuvo la aminoración de responsabilidad por el consumo de cocaína de larga duración de éste; Jesús manifestó en el acto del juico que era consumidor de cocaína desde hace tiempo , que venía a consumir una gran cantidad diaria desde que tenía 16 años; a los folios 616 y ss por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses se emitió informe con las muestras de cabello analizadas donde los resultados obtenidos indican que había habido un consumo repetido de cocaína en los 3-4 meses anteriores al corte del cabello que en base a los resultados del análisis obtenido, el acusado había consumido de forma repetida cocaína en los 3-4 meses anteriores al corte del cabello; con lo que habiéndosele tomado la muestra el día 23 de julio de 2012, y habiéndosele detenido el día 30 de mayo, lo que resulta acreditado es que en estas fechas el acusado había consumido cocaína.

Acreditada tal circunstancia es necesario determinar si este consumo de repetición influyó en sus capacidades volitivas e intelectivas para entender que el mismo podría ser retributivo de una aminoración en su responsabilidad, bien como eximente completa incompleta o atenuante , sin que su defensa haya formulado la referida circunstancia , y todo ello se infiere que por entender aquellas mermadas u yuguladas.

El Código penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidadpara comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidadespara comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuantecontempla los supuestos de grave adicción, afectanteen los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 , 17 -7- 2007).

La Sala considera que, si consume cocaína repetidamente como resulta del análisis del cabello que se le practicó y que ésta sustancia estaba presente en su organismo cuando cometió los delitos por los que se le ha condenado en esta sentencia, y que consumía la sustancia desde que tenía 16 años, según sus manifestaciones, podría verse afectada la voluntad e influir en su imputabilidad por ese consumo de tóxicos que aunque no modifica sus capacidades intelectivas, si que guarda relación con el consumo de tóxicos.

Es por ello por lo que la Sala concluye en el sentido de que concurre la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal, del artículo 21.2 de Código Penal en el acusado Jesús .

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales , no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, procede fijarla en tres años y un día de prisión, para cada uno de ellos, límite con el que se encuentra la Sala por haber solicitado esta pena el Ministerio Fiscal de acuerdo con las Defensas, siendo por ello inane a efectos de la determinación de la pena, la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción a Jesús , por imponérsele necesariamente la mínima prevista para el tipo delictual, y con las accesorias correspondientes.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás objetos relacionados con la referida actividad incautados, ( artículo 374 del Código penal ).

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOScomo autores penalmente responsables a Jesús con la circunstancia atenuante de responsabilidad de drogadicción y a Matías , a cada uno de ellos, a una pena de 3 años y un día de prisión, y multa de 15.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo;

Se le condena al pago de las costas procesales por mitad a cada uno de ellos.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida si no hubiera sido hecho.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe la posibilidad de interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.