Sentencia Penal Nº 546/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 8/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0000757

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000008/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000250/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Magistrados/as

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

D. Francisco J. Pastor Alcoy

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SENTENCIA Nº 000546/2014

En Alicante, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 7 de Octubre de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, por delito ESTAFA,contra el acusado Abelardo con DNI NUM000 , hijo de Alonso y de Ana , nacido el NUM001 /1959, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador M. Teresa Figueiras Costilla y defendido por el Letrado Luis Santamaria Ortiz; y como acusaciones particulares Bernarda representado por el Procurador Sira Hurtado Jimenez, asistido del Letrado Carlos J. Martinez Roman y HABITAT RESORT S.L.representado por el Procurador Emigdio Tormo Rodenas asistido del Letrado Sr. Diaz Barbero, en sustitución de Enrique Capella Alemany; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Inmaculada Palau,Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 309/11 el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 250/11, en el que fue acusado Abelardo por el delito estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 8/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del art. 248 y 250.1.6º del Código Penal (redacción LO 5/2010) y 74 del mismo cuerpo legal, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación al art. 390.1.2º, todos del código Penal , a penar por el delito más grave, conforme al art. 8.4º CP , y considerando autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con fijación de una cuota diaria de 6 euros, pago de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Habitat Resort SL (antes Sanyres mediterráneo SL) en la cantidad de 30.860,03€.

La acusación particular ejercida por el Procurador Sra. Hurtado Jiménez en nombre y representación de Bernarda se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal

La acusación particular ejercita por Hábitat Resorts SL, manteniendo idéntica calificación jurídica que el Ministerio Fiscal, interesó, no obstante la imposición de la pena privativa de libertad de 5 años de prisión y multa de ocho meses a razón de 10 euros/día, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a su patrocinada en la cantidad de 37.111,03€ (salarios, seguros sociales, sanción impuesta por la ITSS) más los intereses legales y costas procesales causadas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado Abelardo , es mayor de edad (nacido en 1959) y carece de antecedentes penales.

El acusado prestó servicios como director del Centro Residencial de Santa Pola propiedad de la mercantil Hábitat Resorts SL (antes Sanyres Mediterráneo SL) desde el 2 de noviembre de 2005 hasta el 19 de enero de 2012.

En el ejercicio de tal función el acusado gestionaba de forma autónoma y con plena capacidad de decisión la plantilla del centro, disponiendo los numerosos ceses o incorporaciones de personal en función de las necesidades de la residencia, número de residentes, cuadros de vacaciones o cumplimiento de los ratios exigidos reglamentariamente. Bajo su responsabilidad se confeccionaban los contratos que se remitían a la firma del legal representante de la mercantil, en aquel entonces Emiliano , y se proporcionaba al departamento de recursos humanos-gestoría laboral la totalidad de la información necesaria para la gestión burocrática ante la TGSS. Aprovechándose de tal situación, el 1 de agosto de 2008, el acusado, con intención de enriquecerse injustamente, simuló contratar a su entonces esposa, Bernarda , sin conocimiento ni consentimiento de ésta, para prestar servicios en la residencia de la que era director. El contrato se concertó como 'Auxiliar de atención primaria', por un salario medio de 917€ netos mensuales. El dinero de la nómina se ingresaba en una cuenta corriente conjunta del matrimonio aperturada hacía muchos años en la CAM, de la que la esposa no tenía actualmente control ni conocimiento. Las nóminas se ingresaron desde el 1 de agosto de 2008 hasta el 6 de julio de 2010, fecha en la que el acusado, fabricó una carta de despido que puso fin a la fictica relación laboral.

Para llevar a efecto su ilícito plan, el acusado, sabedor de la compleja política de personal de un centro de este tipo, confeccionó un contrato laboral que remitió a la firma del legal representante de la empresa, así como sucesivas modificaciones de la relación de trabajo, al tiempo que realizaba las gestiones necesarias con la gestoría laboral para el alta en la Seguridad Social de la ficticia trabajadora y el consiguiente pago de salarios. Bernarda nunca ejerció actividad laboral alguna para la mercantil Habitat Resorts SL (antes Sanyres Mediterráneo) ni consta que conociera siquiera la relación laboral ficticia, ni dispusiera del dinero ingresado en la cuenta conjunta.

De esta manera el acusado obtuvo un total de 21.113,35€ netos, causando un perjuicio total a la mercantil Hábitat Resorts SL de 30.860,03€ por el salario bruto más las cotizaciones sociales satisfechas por la trabajadora ficticia. Habitat Resorts SL satisfizo el importe correspondiente al acta de infracción que ascendió a 6251 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . La prueba de cargo ha sido abrumadora. Por un lado contamos con la prueba documental que da cuenta de la 'existencia' del contrato de trabajo, firmado por el legal representante de la mercantil Sanyres (hoy Habitat Resorts SL), Jefe de Administración y Recursos Humanos (f.154 a 157), así como la posterior prórroga (f.158), conversión a indefinido (159 a 162) y modificación pactada de jornada laboral (f.163), ésta última firmada por Emiliano , lo que conllevó la consiguiente Alta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social. Contamos igualmente con la hoja de vida laboral y certificaciones de dicha TGSS sobre el tiempo en que permaneció de alta la trabajadora simulada. Contamos con copias de las nóminas (f. 167 a 191) Contamos con el movimiento de la cuenta donde la nomina era ingresada (f.202-212). Contamos con el finiquito y cartas de despido, no firmadas en ningún caso por la trabajadora (f.192 a 198). Y, contamos, por último, con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo (f. 13 a 18 Tomo II), considerando simulada e inexistente la relación laboral. Consta certificación al f.69 del rollo de la Sala de la TGSS como que Habitat Resorts SL abonó 8890,33 euros de seguros sociales de la trabajadora y el importe de la acta de infracción NUM002 .

Junto a ello, hemos contado también con abundante prueba personal. Desde la persona que ejercía la administración de la mercantil en aquel momento, Emiliano , perteneciente a Bancaja, que nos ha explicado de forma pormenorizada y clarificadora, cuál era su función, cómo la empresa atravesó una época de incertidumbre y cambio desde la salida del capital del Grupo Pra SA radicada en Córdoba, hasta la búsqueda de un nuevo socio al negocio en el que Bancaja no tenía especial interés de futuro. Todo ello facilitó, sin duda, una relajación sobre los escasos controles que ya existían sobre el trabajo de los directores de las residencias, en quienes recaía de forma exclusiva el día a día de la marcha de la empresa. Hemos contado también con las manifestaciones de la persona que durante un tiempo se encargó de la gestión documental de las altas y bajas de la empresa, labor ésta que también atravesó un periodo de cambio e incertidumbre o escaso control, pasando de una empresa radicada en Córdoba a una radicada en Valencia. Han declarado diversos trabajadores del centro residencial, todos los cuales han aportado dos datos esenciales: la totalidad de decisiones sobre la intensa movilidad del personal eran adoptadas por la dirección de cada residencia, y Bernarda nunca fue ni un solo minuto a trabajar en la empresa.

La defensa no ha puesto en duda la realidad de los contratos y el cobro de las percepciones salariales. Sus argumentos han ido en dos líneas diferenciadas. Por un lado, nos dice que no es posible que Bernarda , exesposa del acusado, no supiera nada de lo ocurrido, máxime cuando el dinero se ingresaba en una cuenta común, y, al menos, firmó la solicitud de concesión de número de la seguridad social. En segundo lugar, nos pretende hacer ver que el dinero percibido en realidad era un sobresueldo o una gratificación, que le concedía la empresa por encargarse no solo de su trabajo al frente de la residencia de Santa Pola sino por asumir labores comerciales de cara a la apertura de un nuevo centro en la ciudad de Alicante. Para ello le dieron opción de contratar a alguien de su confianza y que él repartiera el trabajo. La versión exculpatoria cae por absolutamente incoherente. No nos ha conseguido explicar, ni mucho menos acreditar de forma documental o testifical, en qué consistieron esas supuestas gestiones. Dicha circunstancia es rotundamente negada por el administrador y legal representante de la sociedad. Pero, lo más determinante, es que el alta ficticia se produce en el mes de agosto de 2008 y dice haber sido autorizado por los señores Lorenzo y Matías , cuando dichas personas ya habían dejado de ostentar la administración de la sociedad. Cierto es que las propuso como testigos, pero no fueron admitidos por graves defectos en el modo y forma de su proposición, sin que hubiera reiteración ni protesta al acto inicial del juicio. En todo caso, las fechas son esclarecedoras. Las gestiones en relación con el centro de Alicante fueron detalladamente expuestas por el administrador de Hábitat Resorts, en las que ninguna intervención tuvo el acusado. Las explicaciones sobre las labores que iba a efectuar su mujer son aún más fantasiosas. Iba a realizar labores de recepcionista, que en principio no requieren una especial cualificación técnica ni académica, pero se le pagó durante más de un año para que se familiarizara con el desempeño de esas funciones no especialmente complejas, pero, sin embargo, no apareció ni un solo día por la residencia de Santa Pola única en funcionamiento en la que podía haber aprendido dichas habilidades. La versión es absurda e incoherente y no necesita mayor refutación.

Queda por analizar el problema de la intervención de la exesposa. La Sala estima que Bernarda nunca fue conocedora de los ilícitos ardides de su pareja para obtener un segundo sueldo de la empresa. El análisis temporal es determinante de todo lo sucedido. Por el contrario la defensa arguye que todo ha sido una artimaña acontecida en el proceso de divorcio, en el que para solicitar una pensión compensatoria vitalicia había que negar toda posible relación laboral previa. Ello, de paso, la convertiría en coautora del delito de estafa a la mercantil que estuvo abonando durante más de un año la nómina de una trabajadora fantasma.

Bernarda afirma haber tenido conocimiento de lo sucedido al recibir un borrador de la Agencia Tributaria en el que figura como perceptora de prestaciones laborales durante el año 2009. Dicho borrador de declaración (folios 4 a 6 de la causa) está firmado el 16 de abril de 2010 de abril, por lo que no pudo llegar a su poder hasta días después, posiblemente, finales del mes de Abril. Interrogado su marido al respecto, la tranquiliza manifestándole que se corresponde con unos trabajos realizados por él. Apenas dos semanas después, el 16 de mayo 2010, según consta en la demanda de divorcio contencioso (folios 18 a 27) y tras 28 años de matrimonio, el acusado se marcha repentinamente del hogar familiar. La esposa, y madre de dos hijos, que siempre se había dedicado a las labores del hogar, queda noqueada por la situación. Puesta en contacto con un letrado, y explicada la situación, lo primero que se acuerda es hacer una consulta a su hoja de vida laboral descubriendo no sólo que había estado dada de alta desde agosto de 2008, sino que a fecha 7 de junio de 2010 aún seguía figurando como trabajadora de la mercantil Habitat Resorts SL. Obra el informe de vida laboral solicitado por su letrado al folio 7 de las actuaciones. En fecha 19 de julio de 2010 firma la demanda de divorcio que es presentada en los juzgados el día 26 de julio de 2010, al tiempo que exige al marido que, igual que consiguió darla de alta sin su conocimiento ni consentimiento, proceda a darle de baja. La fecha de de la inicial carta de despido es de 6 de julio de 2010, y posterior reconocimiento de la improcedencia del despido, poniendo a su disposición el finiquito es de fecha 11 de julio de 2010 (folios 192 a196). Curiosamente, sin embargo, la esposa nunca acudió a solicitar la prestación por desempleo que la hubiera podido corresponder. Cierto es que no se denunció penalmente ni a la TGSS en ese momento, pero si se puso en conocimiento de la autoridad judicial en el procedimiento de divorcio, iniciándose la presente causa, precisamente, por la deducción de testimonio o tanto de culpa remitido por la juez de familia para el esclarecimiento del posible contrato simulado y fraudulento de trabajo. La sentencia 59/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Alicante en su procedimiento Asunto Civil 911/2010 obra a los folios 28 a 35, iniciándose la presente causa por oficio remitido por la Magistrada-Juez dando tanto de culpa y acompañando el testimonio de la sentencia y de los documentos a los que ya nos hemos ido refiriendo. Es importante también destacar como efectivamente del examen del movimiento de la cuenta de la CAM se aprecian, sólo, el cobro de recibos y transferencia del propio Abelardo , y, además, el borrador de declaración de la renta remitido por la Agencia Tributaria confirma en el resumen de datos personales, folios 6 y 6 vto, que a ella solo le aparecían el pago de intereses de dos cuentas de ING, que es lo que declaró. De la documentación en su día aportada por el acusado aparece (f.267) que la referida cuenta data de 1989.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del código penal . De cuanto hemos expuesto en el antecedente de valoración probatoria se concluye, pues, que existe prueba sobre el engaño antecedente: simulación de una relación laboral totalmente ficticia; sobre el error: la empresa siempre creyó que era una trabajadora más que estaba ejerciendo su actividad profesional con normalidad; sobre el desplazamiento patrimonial: durante más de un año se efectuaron puntualmente los pagos de la nóminas, y, por tanto, sobre el consecuente perjuicio para la empresa que estaba afrontando los costes de un puesto de trabajo (salario más cotizaciones) por una prestación que no recibía, sufriendo el consiguiente quebranto económico. Todo ello estaba abarcado, lógicamente, por un evidente ánimo de lucro, de enriquecimiento injusto.

No cabe apreciar la continuidad delictiva. Existe un único engaño, por más que se perpetuara en el tiempo y diera lugar a sucesivos abonos, que, en cierta medida, suponían intensificar o renovar el engaño por omisión, pero, en todo caso, sin perjuicio de la valoración que ello tenga en la dosificación punitiva conforme a los criterios del art. 249 CP , entendemos que debe hablarse de un única estafa.

En cuanto a la falsedad documental, dado que todas las acusaciones hablan de un falsedad en documento privado estaríamos ante un concurso aparente de normas a sancionar por la más grave, en este caso la estafa, que hace que pierda trascendencia el problema de la calificación del contrato simulado como documento privado falso de los art. 395 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal .. Aun cuando no se haya podido constatar la estampación de la firma, real o simulada, de Bernarda , entendemos que no habría mayor óbice para afirmar que ha existido un documento falso por absoluta simulación de la relación jurídica subyacente que pretendía acreditar, haciendo además aparecer la supuesta voluntad de una de las partes que consta no tuvo conocimiento ni intervención alguna. Así se pronuncia la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ver por todas la STS 280/2013 de 2 de abril y el detallado análisis que hace d la evolución de la doctrina jurisprudencial a partir del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 que a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 ; 1282/2000, de 25-9 ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 ; 704/2002, de 22-4 ; 514/2002, de 29-5 ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 . Y recuerda también como en las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Hecha aplicación al caso analizado podemos concluir que apareciera o no la firma de la trabajadora sería una irregularidad que una vez volcados los datos en el formulario correspondiente remitido a la gestoria encargada de darla de alta, no tendría mayor trascendencia jurídica en la relación mercantil-TGSS. En todo caso, debe destacase como el Acta de Infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social hace expresa y detallada referencia a los documentos que no aparecen firmados por la trabajadora y se refiere solo a los documentos extintivos de la relación laboral (cartas de 6 y 11 de julio de 2010 y finiquito) pero ninguna salvedad hace respecto del contrato. La propia encargada de la gestión documental mencionó que los originales en ocasiones quedan en poder de la empresa y a ellos solo les vuelcan datos o envían copias incompletas. Todo parece indicar que el original que se conservó en la empresa y se mostró a la Inspección de Trabajo sí aparecía firmado y luego se hizo desaparecer. En cualquier caso, ya hemos avanzado que el problema carece de trascendencia penológica.

Tampoco procede apreciar el subtipo agravado del actual art. 250.6º del Código Penal basado en las especiales relaciones personales o credibilidad empresarial o profesional del autor del que se vale para la comisión del delito. La aplicación del referido subtipo es problemática, pues, tanto la estafa, como, esencialmente, la apropiación indebida, donde es extremadamente difícil encontrar sentencias del TS que la apliquen, comportan necesariamente una relación previa de confianza que se ve defraudada (apropiación indebida), o la apariencia de reputación profesional o seriedad en el efectivo cumplimiento de las obligaciones en la que asentar el engaño previo (estafa) . No podemos llegar a la conclusión de que cualquier engaño cometido por un directivo o persona responsable de una esfera sensible de actuación que suele conllevar un plus de confianza, suponga per sela necesidad de aplicar la agravación. La apreciación de tan importante agravación requiere un plus añadido respecto del tipo básico. Es necesario que además de la posición concreta de dominio que ejerza el autor en el esquema organizativo de la empresa, se haya valido, también, de relaciones personales previas, anteriores y diferentes de la concreta la relación objeto de análisis, para así facilitar la comisión o debilitar la protección de la víctima. Nada de ello sucede en el presente supuesto. El acusado es, nadie lo discute, el director de la residencia con plena capacidad de decisión en todos los aspectos organizativos y de gestión diaria del centro, pero, no consta que hubiera, aparte de esa importante relación de confianza consustancial al puesto y responsabilidades ejercidas, ningún otro dato biográfico o curricular, previo y distinto, personal o empresarial, que hubiera podido determinar un plus o especialidad de la relación de dirección ejercida que necesariamente deba conllevar la aplicación de un subtipo tan importante como el del art. 250 del Código Penal , que dispara la pena máxima hasta los seis años y que exige el aprovechamiento específico de esa otra previa relación de proximidad personal, o credibilidad empresarial o profesional, previa y distinta a la actividad engañosa desplegada.

La sentencia STS 813/2009 de 7 Jul. 2009 , explica perfectamente el fin de la agravación y los presupuestos de aplicación así como el carácter claramente restrictivo de su aplicación.

'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).'

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Abelardo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nos dice específicamente el art. 249 CP que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Procede la imposición de la pena de dos años de prisión, superando incluso la mitad inferior de la pena imponible. El mantenimiento temporal del engaño durante más de un año, la no despreciable importancia económica de lo ilícitamente obtenido en torno a los 22.000€ netos, el intento de involucrar a su esposa, y su posición directiva en la empresa, justifican la necesaria exasperación de la pena. Una cosa es que no apreciemos el delito continuado, ni la agravación del actual punto 6º del art. 250 CP y otra que las funciones de especial confianza y la prolongación del engaño en el tiempo, e incluso los intentos de ocultación posteriores a la empresa cuando se inicio la inspección de trabajo, no deban de ser considerados a la hora de fijar la pena.

QUINTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede en el presente supuesto que Abelardo indemnice a Habitat Resorts SL en la cantidad de treinta y siete mil ciento once euros con tres céntimos (37.111,03€) correspondientes a los 30.860,03 de salario y costes sociales, y 6251€ de la sanción impuesta por parte de la IPTySS que es también consecuencia directa de la conducta delictiva enjuiciada.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim . Procede la imposición de las costas procesales causadas, sin incluir las de las acusaciones particulares al no haber habido petición expresa al efecto, ni en conclusiones provisionales, ni al elevar a definitivas, ni siquiera en vía de informe.

La STS 774/2012 de 25 de octubre establece con claridad que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP ), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitosy también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.'

SEPTIMO.-Aunque resuelto en el acto del juicio, con carácter previo, la desestimación de la petición de nulidad interesada por la defensa del acusado, procede fijar los criterios de dicha decisión. El acusado en todo momento, desde que la juez de familia acordó deducir testimonio por si en la contratación simulada de Bernarda pudiera existir algún tipo de irregularidad penal, ha sabido de qué se le acusaba, y ha podido desplegar sin cortapisa alguna su estrategia de defensa. Que Hábitat Resorts inicialmente no figurara como perjudicado (porque se enterá mucho después de lo sucedido precisamente a raíz de la actividad inspectora de la TGSS a la que también se le puso en conocimiento las sospechas de irregularidad en la contratación de la referida Bernarda ), o que inicialmente se tildara la investigación como exclusivamente referida a un delito de falsedad, no ha mermado un ápice las posibilidades de alegación y defensa del hoy acusado. El primer auto de incoación de Procedimiento Abreviado (f.115) fue recurrido, se estimó y con posterioridad se dictó nuevo Auto de fecha 8 de noviembre de 2011 (f.244) en el que ya se hablaba no solo del contrato simulado, sino de que como consecuencia del mismo se habían percibido los correspondientes salarios. El Ministerio Fiscal pidió diligencias complementarias, precisamente, referidas a dos mercantiles, y en ese interim se acordó la acumulación de la denuncia interpuesta por HABITAT Resorts SL en los juzgados de Elche, que estaba referida exactamente a idénticos hechos. El que no se le tomara nueva declaración como imputado en nada afectó su defensa, pudiendo haberla solicitado su representación letrada en cualquier momento. Son los escritos de acusación provisional y definitivos los que determinan y perfilan la acción penal, siendo conocido, en todo momento, de qué era acusado y de qué tenía que defenderse, por lo que en ningún caso cabría apreciar irregularidad procesal causante de indefensión y determinante nada menos que de la nulidad de lo actuado. Cuando el letrado fue requerido para que identificara de manera más precisa qué resolución le había podido causar indefensión, y en qué medida se habían visto mermadas sus posibilidades de alegación y defensa frente a los detallados escritos de la acusación, se limitó a manifestar que Dª Bernarda nunca debió figurar como Acusación Particular, pues nunca había denunciado, ni podía ser perjudicada. El hecho de no denunciar expresa y personalmente no es óbice procesal para poder ejercer la acusación. El resto de argumentos estaban poniendo en duda el núcleo central de lo discutido, y sí Dª Bernarda era una victima indirecta, afectada por el hecho delictivo aunque no perjudicada patrimonialmente de forma directa, o era una cooperadora necesaria de la estafa, pero, esa cuestión, afectaba al fondo de lo debatido y no suponía merma de la posibilidades de defensa, correspondiendo en exclusiva en el proceso penal determinar el sujeto pasivo de la acción penal al órgano judicial mediante el auto de apertura juicio oral, previa necesaria petición al respecto de las acusaciones.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Abelardo como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal , ya definido, en concurso aparente de normas con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a la mercantil Habitat Resorts SL en la cantidad de treinta y siete mil ciento once euros con tres céntimos (37.111,03€), más los intereses legales correspondientes.

Requiérase al condenado Abelardo de pago de la responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-