Sentencia Penal Nº 546/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9915/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 9915/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº15 DE SEVILLA

J. RÁPIDO NÚM. 117/2013

S E N T E N C I A Nº 546 / 2014

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

MARIA AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En la ciudad de SEVILLA a ocho de octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida el Argimiro .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 26/04/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo absolver y absuelvoal acusado Argimiro del delito de HURTO de que venía acusado, cond eclaración de oficio de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación en el que, alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del artículo 234 del C.P ., solicita su revocación instando la condena del acusado conforme al escrito de acusación presentado.

La magistrada de instancia ha absuelto al acusado del delito de hurto por el que fue sometido a juicio por entender que no había quedado acreditado el ánimo de lucro de quien solo utiliza una bicicleta perteneciente a la empresa SEVICI para desplazarse, sin que nada permita deducir que pretendiera hacerla suya.

Entiende el Ministerio Fiscal que no puede entenderse que los hechos resulten atípicos con el principal argumento de que en la conducta del acusado concurría el ánimo de lucro.

Tal pretensión no puede obtener una favorable acogida ante esta alzada por los motivos que pasaremos a exponer.

En primer lugar y en el presente supuesto no se puede obviar que la sentencia recurrida absuelve al acusado del delito por el que había sido acusado y que en ella han tenido incidencia la valoración de pruebas personales.

A este respecto se hace imprescindible recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria y el material probatorio está integrado por pruebas de carácter personal respeto a las que el Tribunal de apelación carece de la inmediación y contradicción de las que sí gozó la primera instancia,que tienen una innegable preeminencia cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, lo que impide la modificación del sustrato fáctico.

Esta doctrina ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre ) puede ser resumida, en los términos utilizados en STC de 20 de diciembre del 2005 de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Consecuencia de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (concretado ahora en la garantía de la inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno en los siguientes supuestos:

1.- Que la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo.

2.- Si a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración.

3.-Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En suma, no cabe que esta instancia, sin presenciar prueba alguna, se aparte de la convicción obtenida por quien presenció directamente la prueba y se encuentra en mejores condiciones para valorarla lo que se delimita por la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció (STC 230/2002 ; STC 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -), o las sentencias del mencionado Tribunal 198/2002, 200/2002 y 230/2002 en las que considera válida la doctrina expuesta incluso cuando el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en las que también tenía incidencia el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en todos los casos el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental.

En este mismo sentido, la STC, Sala 1ª, de 11 febrero 2008 , afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal...que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo ; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre , FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Hasta tal punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuente de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla ( SSTC 120/09 de 21 de mayoy 2/2010 de 11 de enero ) reflejándose en la segunda de las sentencias mencionada que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

En suma, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por el recurrente.

Existen además otros motivos que motivan la denegación de la pretensión formulada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 febrero de 2000 señaló:

'... El ánimo de lucro es la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena. Constituye un elemento esencial en los delitos contra el patrimonio que nos permite deslindar las figuras típicas de apoderamiento previstas en el Código Penal de otras sustracciones con finalidad distinta. Supone en definitiva, la intención de «tomar la cosa como propia», pudiendo respecto a ella, ejercitar las facultades que son características del propietario.

Desde la anterior concepción podemos distinguir los elementos que caracterizan el ánimo de lucro. De una parte, que el sujeto persiga una ventaja patrimonial con la incorporación a su dominio de una cosa mueble. De otra, que la incorpore a su patrimonio como propia, esto es, que se convierta en propietario de la misma. El primer elemento se rellena no sólo a través de la incorporación al patrimonio también concurre cuando se realiza con el bien adquirido actos de liberalidad, etc., pues, indudablemente, suponen una ventaja patrimonial. El segundo elemento señalado, ánimo de tener la cosa como propia, permite distinguir en la acción sustractiva el ánimo de apropiación del ánimo de usaruna cosa mueble ajena.

El ánimo de usaruna cosa mueble ajena es atípico, salvo que exista una tipicidad concreta como ocurre en el art. 244 del Código Penal con relación a los vehículos a motor. Así resulta de la propia descripción del robo, art. 237 del Código Penal , que señala como típica la conducta de quien con ánimo de lucro se apodera de una cosa mueble ajena. El término apoderar, como con acierto recoge el Ministerio Fiscal del Diccionario de la Academia de la Lengua, supone «hacerse uno dueño de una cosa». La otra acepción que se emplea «poner en poder de alguno una cosa», que permitiría declarar la tipicidad del hurto o del robo de uso, además de una ampliación de los supuestos del robo y hurto encaja mal con la previsión del legislador que ha previsto su tipicidad sólo para los vehículos a motor. Por otra parte, el delito de robo, y el de hurto, son delitos de apropiación, no de enriquecimiento, y requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales'.

La anterior doctrina es perfectamente aplicable al supuesto de autos donde según la Juzgadora de instancia lo que consta acreditado no es la intención del acusado de incorporar a su patrimonio la bicicleta, sino un ánimo de usarla de forma temporalque sería atípico por cuanto no aparece previsto como conducta típica.

Así lo han entendido otras resoluciones de esta misma Audiencia Provincial, por ejemplo sec. 3ª, S 15-6-2012, nº 317/2012, rec. 1212/2012; sec. 3ª, S 18-9-2009, nº 458/2009, rec. 6354/2009; sec. 3ª, S 26-10-2011, nº 525/2011, rec. 7786/2011; sec. 3ª, S 5-6-2009, nº 318/2009, rec. 2735/2009 y sec. 4ª, S 14-12- 2011, nº 590/2011, rec. 6613/2011.

En la S 14-12-2011 de la sec. 4ª (Pte: Paúl Velasco, José Manuel de) tras efectuar un extensísimorepaso histórico, explica que la exigencia del ánimo de apropiación definitiva en los delitos de hurto y robo se mantiene incólume en la jurisprudencia de nuestros días; y así la fundamental sentencia 297/2000 de 22 de febrero , parcialmente transcrita anteriormente. Para llegar a la misma conclusión que la aquí adoptada razona:

'1.- La cuestión no estriba, como quiere creer el recurso, en el significado más o menos amplio que quiera darse al concepto de 'lucro' como finalidad perseguida por el autor de los delitos patrimoniales. No hay inconveniente, a los efectos que ahora nos ocupan, en admitir la amplia interpretación jurisprudencial que incluye como objetivo del ánimo de lucro 'cualquier beneficio, ventaja, o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social' (por todas, sentencia 1392/1993, de 10 de junio , FJ.3). Lo decisivo para resolver el problema que nos ocupa no es esto, sino que en los delitos de hurto y robo ese 'beneficio, ventaja o utilidad' de cualquier índole, que se infiere por el propio hecho del apoderamiento, ha de derivar, precisamente, de la apropiación definitiva de la cosa objeto de apoderamiento, conforme a lo expuesto en el fundamento anterior.

La perfecta compatibilidad entre una concepción amplia del ánimo de lucro y la exigencia de apropiación definitiva se advierte perfectamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1988 , en cuyo fundamento primero se lee:

El ánimo de lucro de los delitos de hurto y robo (...) consiste en el animus rem sibi habendi. Por esta razón el ánimo de lucro se agota en tener la cosa para sí, sin que se requiera otra finalidad trascendente, tal como lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala cuando afirma que incluso la mera contemplación o la ulterior beneficencia son suficientes para dar lugar a este elemento especial del tipo subjetivo (...).

...4.- Por otra parte, la cuestión político-criminal subyacente no es tan sencilla como podría parecer. Si para resolver el problema de la impunidad de la sustracción temporal de bicicletas de alquiler de servicio público se prescinde de la apropiación definitiva como elemento de los delitos de hurto y robo, creando así en la práctica un nuevo delito de hurto o robo de uso genérico, entonces entrarían irremediablemente en el ámbito típico de tales delitos conductas indudablemente inocuas o penalmente irrelevantes...Para evitar la tipicidad de estos supuestos, excluida la posibilidad de acudir a la ausencia del ánimo de apropiación, habría que recurrir a artificiosas construcciones metalegales de exclusión de la tipicidad, como la adecuación social, la intervención mínima o la falta de lesividad para el bien jurídico. Pero, aun admitiendo estos argumentos, subsistiría el problema de dónde colocar los límites entre las sustracciones de uso inocuas y las punibles. Como señaló, en relación precisamente con esta materia, el profesor alemán Rudolphi en su obra El concepto de apropiación (1965), las lagunas de punibilidad son el precio que hay quepagar por la seguridad jurídica: si los tribunales se esforzaran por colmar estas lagunas intentando castigar todos los casos merecedores de sanción a través de una ampliación de imprecisos límites del concepto legal de hurto o robo, el resultado sería una jurisprudencia que de puro casuística devendría arbitraria e imprevisible, en detrimento de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley...'

Ciertamente, pueden encontrarse también en los registros de esta Audiencia sentencias condenatorias como la de 29-07-2010 stc nº 381/2010, de esta misma Sección Primera ; pero en aquel caso no se trataba del mismo supuesto (el acusado había sacado de su anclaje una bicicleta y se dirigía con ella en el interior de un vehículo que conducía en una determinada dirección) o en éste u otros supuestos analizados no estaba en cuestión el ánimo de apropiación definitiva que presidía la conducta del autor.

Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla de fecha 26/04/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.