Sentencia Penal Nº 546/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 705/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MRG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011513
251658240
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 705/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 189/2014
SENTENCIA Nº 546 /2015
Ilmos./as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Lucía María Torroja Ribera (Ponente)
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 9 de Julio de 2015.
VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de rollo de apelación nº705/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de
Henares , seguidos por presunto delito de maltrato en el ámbito familiar contra Justo , representado por el
Procurador D. Julio Cabellos Albertos y defendido por el Letrado D. Fernando González García.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Lucía María Torroja Ribera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares se dictó sentencia con fecha 17 de Octubre de 2014 con los Hechos Probados del tenor literal siguiente:'ÚNICO.- El día 15 de junio de 2013, sobre las 22:00 horas, el acusado, Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al ir a recoger los bañadores de los hijos que tiene con su ex pareja sentimental, Estela , y mientras se encontraba en el interior del domicilio de ésta, sito en la CALLE000 , número NUM000 de Torrejón de Ardoz, captó, sin contar con el consentimiento de ésta, con su teléfono móvil, número NUM001 , la imagen desnuda de Estela mientras estaba tumbada en la cama de su dormitorio en compañía de su actual pareja sentimental, Luis Manuel , que tampoco autorizó dicho acto. Acto seguido, difundió la fotografía, recibiendo así esta imagen Bruno , con número de teléfono móvil NUM002 , Heraclio con número de teléfono móvil NUM003 , Virtudes , con número NUM004 , así como la recibió la propia perjudicada, Estela a su teléfono móvil número NUM005 .

El día siguiente, el día 16 de junio de 2013, sobre las 22:30 horas, el acusado se volvió a presentar en el domicilio de Estela antes referido para entregar a los hijos menores que tienen en común. No ha quedado probado que, tras una discusión que mantuvieron en el portal de la vivienda y una vez que los niños subieron a casa, el acusado le propinara un fuerte golpe en la cabeza.

El acusado, a pesar de estar obligado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrejón de Ardoz, en el procedimiento de divorcio contencioso transformado en mutuo acuerdo número 368/2008 de 22 de mayo de 2009, que aprobaba el convenio regulador de fecha 1 de noviembre de 2008, al pago de una obligación de alimentos para los dos hijos menores de edad, de 9 y 7 años de edad, que tienen en común con Estela en la cantidad total de 500 euros mensuales, con el incremento conforme IPC, desde abril de 2011 hasta diciembre de 2013 el acusado ha hecho un pago de 300 euros el día 3 de enero de 2012, en fecha 3 de septiembre de 2013 hizo un ingreso de 50 euros y otro de 200 euros, y el 7 de octubre de 2013 un ingreso de 200 euros, habiendo pagado en concepto de obligación de alimentos la cantidad total de 1300 euros.

No ha quedado probada la capacidad económica del acusado.' Y cuyo fallo establece:'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos DECIDO CONDENAR a Justo como autor penalmente responsable de un delito de revelación de secretos a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; DECIDO ABSOLVER a Justo del resto de infracciones penales con lo que se le acusa. Déjese sin efecto la medida cautelar adoptada en fase instructora, en concreto mediante auto de 20 de junio de 2013.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Estela y por el Ministerio Fiscal , sobre la base a los motivos que constan en los escritos que serán objeto del fondo del recurso que fue impugnada por la representación procesal de Justo y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista oral en el presente rollo de apelación, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se entra a conocer de los mismos.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares (Madrid) en el procedimiento abreviado número 189/2014 con fecha 17 de octubre de 2014.

Alegaba en su recurso como motivo el de quebrantamiento de forma por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución Española como consecuencia de la incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la petición formulada en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el momento procesal oportuno, de condenar al acusado al pago de la cantidad de 600 # en concepto de daños morales, petición que se mencionaba en la resolución recurrida, en el antecedente de hecho tercero, y se formulaba para resarcir los perjuicios morales soportados con motivo y ocasión de la comisión por parte del acusado del delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 y 4 del Código Penal por el que resultó condenado en la sentencia.

Consideraba que no se podía entender que se había hecho un pronunciamiento implícito en la misma, como ocurría con la petición efectuada respecto del delito de impago de pensiones por el que también se formuló acusación, ya que en este caso el contenido del fallo fue absolutorio, en tanto que la petición de perjuicios morales se hizo como consecuencia de los ocasionados por un delito del que el acusado resultó condenado.

Por ello, solicitaba la estimación del recurso y la ampliación del fallo en los términos expuestos.



SEGUNDO: El Procurador don Jacobo García García, actuando en nombre y representación de Estela , formuló asimismo recurso de apelación contra la sentencia.

Alegaba en su recurso como motivo la infracción legal por indebida inaplicación del artículo 227.1 del Código Penal , por concurrir el elemento culpabilistico de la voluntariedad de los impagos de las pensiones acordadas por la autoridad judicial, indicando el Juzgador a quo que no existía prueba alguna sobre la capacidad económica del encartado, sin que constase en la causa ni (siquiera) su vida laboral, por lo cual consideraba que el tipo subjetivo del injusto no se había visto concretado, resultando la conducta atípica.

Consideraba que, una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, como regla general recae sobre el acusado la carga de la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, ya que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente la prestación y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad que su omisión, correspondiendo al acusado dar una explicación de los motivos por los cuales se redujo su capacidad económica y por qué, en tal caso, no promovió la modificación de las medidas fijadas en sentencia judicial.

Indicaba que el acusado manifestó haber abonado en mano sumas mensuales por las cantidades respectivas hasta el mes de enero de 2013, careciendo de justificación documental de estos pagos, que realizaba aprovechando las visitas a sus hijos, alegando también que le dio a Estela 30.000 # y que no trabajaba desde el año 2011, siendo su declaración poco verosímil.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la condena del acusado como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal a la pena de seis meses de multa con una cota diaria de 3 euros y a que indemnice a Estela en la cantidad de 16.467,40 # o, subsidiariamente, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones dejadas de abonar desde el mes de abril de 2011 hasta el mes de diciembre de 2013, a razón de 500 # mensuales, con el IPC correspondiente, descontándose la cantidad de 1300 # abonados a cuenta.



TERCERO: El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe prosperar.

Como indican las sentencias del Tribunal Supremo 16/01/01 y 28/12/00 la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un ' vicio in iudicando ', que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte (integrado en el de la tutela judicial efectiva ) a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87 de 23 de Junio , 8/1998 de 22 de Enero y 108/1990 de 7 de Junio, entre otras) y de la Sala II de 2/11/1990 , 10/10/1992 y 3/10/1997 , entre otras muchas.

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando ' las siguientes: 1/ que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2/ que las pretensiones ignoradas se hubieran formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3/ que se trate de pretensiones en sentido propio y no de nuevas alegaciones que apoyan una pretensión.

4/ que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( Sentencia del Tribunal Supremo 771/1996 de 5 de Febrero , 263/96 de 25 de Marzo o 93/97 de 20 de Junio ).

Examinadas las actuaciones se constata que, como indicaba el Ministerio Fiscal en su recurso, en las conclusiones provisionales del mismo, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, solicitaba que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Estela en la cantidad de 600 # por los daños morales causados y que la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2014 , en la que se condenaba al acusado como autor de un delito de revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.1 y 4 del Código Penal , no contenía en ninguno de sus fundamentos de derecho referencia alguna a la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de daños morales causados por el delito referido.

Pese a que el Ministerio Fiscal no ha solicitado la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, es obvio que a la incongruencia omisiva o fallo corto de una sentencia debe anudarse necesariamente la declaración de nulidad de la misma, a fin de que el Magistrado Juez a quo complete la omisión en la que incurrió, que no debe de ser suplida por este Tribunal, pues ello supondría privar a las partes de la segunda instancia en el punto debatido, deduciéndose del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, a pesar de que no hizo referencia a dicha solicitud de nulidad, dicha voluntad impugnativa.

Así pues, procede con arreglo a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración de nulidad de la sentencia recurrida a fin de que el Magistrado Juez que la dictó complete la misma en lo relativo a la solicitud de indemnización por daños morales efectuada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del plenario.

Estimado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y decretada la unidad de la sentencia, no procede entrar en el examen del recurso interpuesto por la representación procesal de Estela .



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares (Madrid) en el procedimiento abreviado número 189/2014 con fecha 17 de octubre de 2014, debemos decretar y decretamos la nulidad de dicha resolución a fin de que el Magistrado Juez a quo complete la misma en los términos acordados en la presente sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.