Sentencia Penal Nº 546/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10226/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jose Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tenerife, instruyó Procedimiento Abreviado 1760/14 contra Jose Antonio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, que con fecha 12 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:Probado y así se declara que:

En el mes de septiembre de 2013, el Grupo de Información y Apoyo a la Seguridad (G.I.A.S) del Cuerpo General de la Policía Canaria, estableció dispositivos de vigilancia habida cuenta la información recibida sobre el tráfico de drogas porque el acusado, Jose Antonio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1959, de nacionalidad española, con DNI número NUM001 y condenado ejecutoriamente (Ejecutoria Número 52/2009 de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife) en virtud de Sentencia de 10 de marzo de 2008 de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife declarada firme mediante Auto de fecha 8 de Abril de 2009 por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de 5 años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragi pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 60.000 Euros, se dedicaba a la venta de estupefacientes, cocaína y hachís, en la zona de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 , poniéndose en contacto con numerosos compradores, algunos de los cuáles fueron interceptados por la unidad policial investigadora portando la droga que habían adquirido del acusado.

Así los hechos, se establecieron los siguientes dispositivos de vigilancia con resultado positivo:

El 3 de Diciembre de 2013 sobre las 11 horas, el acusado en la Calle El Olvido entregó al conductor del Vehículo marca Toyota modelo Hilux con placa de matrícula .... BKF , quien resultó ser Faustino , algo blanco, recibiendo a cambio uno o varios billetes abiertos. Posteriormente el conductor del mencionado vehículo fue interceptado en la Calle María Jimenez por agentes, siendo que portaba una bolsita de color blanca que contenía 0,87 gramos de cocaína de una riqueza de 25,1%.

El día 30 de Diciembre de 2013 sobre las 13 horas, el acusado en la intersección de la Avenida Islas Canarias con la Calle San Cristóbal, entregó algo a quien resultó ser Onesimo , recibiendo del mismo varios billetes enrollados.

Posteriormente el comprador fue interceptado en la Rambla Pulido, portando 0,89 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 19,5% y un trozo de 11, 4 gramos de haschish con una pureza de 17,8%.

Sobre las 15:35 horas del día 12 de abril de 2014 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 , de esta capital, interviniéndose en el salón de dicha vivienda una pesa de la marca Obergozo modelo PC 3000, 3 navajas, una cuchara pequeña y una bobina de hilo de coser de color verde, así como un total de 5.330 euros, distribuidos en billetes de 100, 50, 20 y 10 Euros, dinero que pertenecía a la hermana del acusado, Da. Edurne . Con ocasión de la entrada y registro practicada se incautó así mismo 4 envoltorios con un total de 3,6 gramos de !a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una riqueza del 29.2,1%.

La droga intervenida en la presente una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 60 euros

El acusado Jose Antonio padece de alcoholismo crónico de varios años de evolución y es también consumidor ocasional de sustancias estupefacientes, lo que le ha producido un grave deterioro físico que merma su capacidad de autocontrol. El día de su detención fue trasladado a urgencias por referir ansiedad y sensación de escalofríos, debido a la abstinencia al alcohol'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de adicción grave al alcohol, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 100 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y abono de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de toda la droga intervenida en el caso de que no se hubiera hecho y, una vez esta Sentencia sea firme, entréguense a Da Edurne los 5.330 euros intervenidos en el domicilio del condenado.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , vulneración del derecho a una resolución fundada en derecho.

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 18 y 120 CE , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la motivación de las resoluciones judiciales.

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración de la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , vulneración de la presunción de inocencia en relación con la cadena de custodia.

SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , vulneración de la presunción de inocencia y otros derechos por falta de respuesta a la pretensión de aplicación del subtipo atenuado en el párrafo segundo del art. 368 CP .

SÉPTIMO.- Al amparo del art.849.2 LECRim ., infracción de Ley por inaplicación del segundo párrafo del art. 368 CP

OCTAVO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , por falta de motivación respecto de la reincidencia.

NOVENO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim .,y 22.8 CP en relación con la disposición Transitoria Segunda del CP .

DÉCIMO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim ., en relación con el art. 368 CP en cuanto a la fijación de la multa de 100 €.

UNDÉCIMO.- Al amparo del art. 850.1 LECrim ., denegación de prueba.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de la presente censura casacional como autor de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico declara que el acusado era objeto de vigilancia policial ante las sospechas que sobre el recaían por su dedicación al tráfico de sustancias tóxicas. Se detectan dos entregas de 'algo blanco a cambio de uno o varios billetes abiertos'. En el primer supuesto el comprador es detenido con 0.87 gramos de cocaína. En la segunda el comprador es inmediatamente detenido con 0.89 grs de cocaína y 11.4 grs. de hachís. Se practicó una entrada y registro en la vivienda en su domicilio y se intervienen 3.6 gramos de cocaína.

Formaliza un primer motivo de su impugnación, extensa y documentada con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, lo que hace ocioso una reiteración de dicha jurisprudencia, en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que la condena se apoya en dos transacciones de sustancia tóxica que son afirmadas por los dos compradores y por la intervención en su casa de algo de sustancia tóxica.

El motivo carece de base atendible. Con la exposición que el propio recurrente destaca como fundamento de la condena es suficiente para declarar correctamente enervado el derecho que alega en la impugnación. Los policías que vigilan al recurrente constatan dos operaciones de venta e intervienen a los compradores la sustancia recién adquirida y los compradores ratifican esa adquisición, al recurrente.

Consciente de esa concurrencia de la precisa actividad probatoria cuestiona la cadena de custodia de la sustancia tóxica y después de afirmar la no condición de policía judicial de los agentes intervinientes, lo que ahora no discute, si expresa su queja sobre la cadena de custodia realizando un complicado análisis para afirmar que la cadena se rompe cuando el funcionario de policía que realizó la entrega en sanidad para su análisis no era ni el instructor ni el secretario. La alegación, aunque compleja en su argumentación, cede ante la testifical oída en el plenario en el que se recibió declaración al funcionario que realizó la entrega en el servicio de sanidad afirmando la correspondencia de lo intervenido con lo entregado para la pericial analítica.

El motivo debe ser desestimado. Respecto al contenido esencial al derecho a la presunción de inocencia nuestra jurisprudencia reiterada ha elaborado un cuerpo de doctrina que el propio recurrente recoge en su impugnación, que se reproduce. Tan sólo destacar que la función de un tribunal de casación cuando conoce de la revisión fundada en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en la comprobación de si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, obtenida lícita y regularmente, con sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación y que aparezca en la sentencia racionalmente motivada como fundamento de la condena.

Pues bien, desde la perspectiva expuesta constatamos que existió la preciosa actividad probatoria para la afirmación del relato fáctico y que la misma se practicó en condiciones de regularidad, legalidad y bajo las exigencias de contradicción efectiva y de publicadas precisas, sobre las a que el tribunal de instancia ha firmado su convicción que expresa en la fundamentación de la sentencia con argumentos claros y racionales.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En un motivo carente del preciso desarrollo argumental cuestiona la vulneración de su derecho a una resolución fundada en lo atinente a la pena. Señala que la pena es la mínima procedente pero también que por la concurrencia de circunstancias de atenuación o la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, la pena puede ser reducida.

El motivo carece de contenido casacional y se desestima. La pena impuesta es la mínima procedente, como el recurrente señala, por lo que el ejercicio de la función de individualización no requiere una especial motivación. La posibilidad de una pena inferior, reduciendo un grado por la concurrencia cualificada de circunstancias de atenuación, es ajena al contenido esencial de la impugnación formalizada, que presupone una subsunción y la motivación de la penalidad.

TERCERO.-Denuncia en el tercer motivo la lesión a su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La impugnación se centra en considerar que la petición de la injerencia fue instada por el Ministerio fiscal en una diligencia prejudiciales que habían excedido del plazo de seis meses y no habían sido prorrogados. Además, discute, la falta de proporcionalidad de la medida.

La cuestión fue ampliamente tratada en el primer fundamento de la sentencia en la que se razona en las consideraciones sobre la acomodación temporal de la investigación del Ministerio fiscal a la previsión sobre la duración de sus diligencias preliminares. En todo caso, el Ministerio público participa al juez de instrucción, a quien compete la adopción de la injerencia domiciliaria, unos hechos graves, como lo es el tráfico de drogas y en los que se expresa las vigilancias realizadas, las concreta investigación sobre los actos de tráfico y la cantidad de personas que merodean en las inmediaciones de la vivienda del acusado. El que no se encontrara mucha cantidad de droga no hace que la injerencia fuera desproporcionada, pues con independencia de la cantidad, el delito objeto de la pesquisa era grave y así aparece en el Código penal, y los indicios para su adopción relevantes, por lo que la injerencia acordada era proporcional a la investigación que se realizaba.

No es una diligencia prospectiva sino basada en un delito que se investiga y respecto al que se proporcionaron indicios claros de su comisión.

CUARTO.-Denuncia en el correlativo motivo la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva cometida por el Fiscal cuando extravasa el plazo de seis meses previsto en la regulación de estas diligencias.

Para su desestimación forzosamente hemos de reproducir lo que la sentencia argumenta sobre este extremo. El computo del término es distinto desde la perspectiva de la defensa del recurrente y del efectuado por el tribunal. En todo caso, documentalmente consta el Decreto de apertura y el de archivo con remisión al juez de instrucción en que se actua dentro del término legal que, en todo caso, pudo ser prorrogado.

Además, la lesión no sería al derecho a la tutela judicial efectiva, al tratarse de una actuación anterior a la intervención judicial, sino que afectaría a la regularidad de la actuación preprocesal desarrollada por el Ministerio fiscal y, desde esa primera perspectiva, ha sido examinado por el tribunal de instancia que afirma la acomodación a la legalidad vigente acomodándose a los plazos y términos señalados en la norma reguladora. El que existieran otras actuaciones previas no permite su inclusión en la función investigadora del Ministerio público.

QUINTO.-En este motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionando la cadena de custodia de la sustancia tóxica que había sido intervenida a los dos compradores que se relacionan en el relato fáctico. El motivo es reiteración del analizado en el primer fundamento de esta sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

SEXTO.-Cuestiona en el sexto de los motivos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , la penalidad reducida por la escasa entidad del hecho o las circunstancias personales del autor.

La desestimación es procedente. En primer lugar por la nula relación del derecho fundamental con la aplicación de una disminución de la penalidad atendiendo a la escasa entidad o a circunstancias personales del autor del delito.

En otro orden de cosas señalar que el recurrente basa su pretensión en que sólo han sido dos ventas y en la escasa entidad de la droga incautada.

Ahora bien, como se argumenta en la sentencia, el recurrente había hecho de su casa un lugar de venta, siendo varias las personas que merodeaban en su vivienda y varias las actuaciones policiales en las que se detectan operaciones de tráfico en las que no han podido acreditarse la naturaleza de lo entregado por dinero. En este sentido el oficio de petición de la injerencia domiciliaria es relevante de ese trasiego que era objeto de investigación. Al juicio oral sólo se llevaron dos transacciones, lo que no es óbice para que la sentencia declara que en la vivienda se vendía sustancias tóxicas y que otros apartados la presencia de compradores en las inmediación de la vivienda.

Por lo tanto no es un supuesto de escasa entidad que merezca una penalidad reducida. Por otra parte, en cuanto al presupuesto de la atenuación por las circunstancias de atenuación, el alcoholismo declarado concurrente ha sido objeto de una circunstancia de atenuación y valorado por la Sala como circunstancia de atenuación.

SÉPTIMO.-Con invocación del art. 849.2 de la Ley procesal penal denuncia el error por la no aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal . La desestimación es procedente pues el tribunal de instancia declara concurrente la atenuación del art. 21.2 del Código penal por el alcohol, o crónico del acusado que reduce sus facultades y la ordenación de su conducta. También se refiere un consumo ocasional de sustancias tóxicas sin relevancia en la conformación de una atenuación.

La adicción ha sido valorada por el tribunal y el hecho probado no puede ser subsumido en el párrafo segundo al no referir un hecho de menor entidad, una especie de punto habitual de venta, y no concurrir especiales circunstancias personales distintas de las valoradas en la circunstancia de atenuación.

OCTAVO.-Analizamos conjuntamente los motivos octavo y noveno. En el octavo se queja de la falta de motivación en la aplicación de la circunstancia de agravación de reincidencia que fue discutida en la instancia. En el noveno alza su queja por la indebida aplicación de la circunstancia de agravación al entender que el antecedente debió considerare cancelado, lo que deduce del documento de la liquidación de la condena antecedente.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente parte de una premisa errónea Señala que la liquidación de condena, que obra en el rollo de sala al folio 169, 153 y 154, no es tal sino un borrador de liquidación por lo que del mismo no resulta lo que el tribunal de instancia afirma en la motivación: que la sentencia se empieza a ejecutar el 22 de abril de 2009 y se extingue el 10 de abril de 2012. Por lo tanto los hechos enjuiciados, que acaecen en el mes de diciembre de 2013, no pudieron estar cancelados.

El examen de la documentación permite constatar que lo que el recurrente denomina 'Borrador' es un testimonio de una resolución judicial que determina las fechas de inicio y de cumplimiento de la pena impuesta y que serve de antecedente en la condena que se recurre. Sí se ha producido un error material en la fundamentación de la sentencia impugnada al reseñar como fecha de inicio de ejecución y de cumplimiento las que eran fechas de inicio y fin de la prisión preventiva, error que resulta de la propia documentación reseñada y que no evidencia el error que denuncia en casación.

NOVENO.-Cuestiona la infracción de ley por la imposición de la pena de multa de 100 euros que entiende es errónea. Sin designar ningún documento cuestiona la valoración de la droga en 100 euros, lo que es errónea pues la valoración es de 60 euros, tanto la intervenida en su casa como las dos transacciones realizadas. Esa valoración es prudente y acomodada a las valoraciones realizadas por remisión a los criterios suministrados por las fuerzas y cuerpos de seguridad atendiendo a los criterios de experiencia nacidos de su actividad diaria.

En todo caso es proporcionada, por lo tanto el motivo se desestima.

DÉCIMO.-En este motivo cuestiona por la vía del quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal penal , la denegación de prueba propuesta, que no llega a citar. Se refiere con un lacónico 'serie de prueba que entre otras cosas iba a encaminada a demostrar la ruptura documentalmente de la cadena de custodia y la inhabilidad del instructor de las atestados para realzarlos'.

La falta de expresión de la prueba denegada y su relevancia y pertinencia con la causa impide poder abordar la impugnación realizada.

DÉCIMO PRIMERO.-Denuncia en el último motivo el error en la valoración de la prueba que apoya en los documentos atestados de la policía canaria.

El atestado policial no es el documento con eficacia en la acreditación de un hecho con relevancia en la subsunción en la norma penal. Se trata de una documentación de las actuaciones policiales en la investigación de un hecho necesitado de investigación por los órganos encargados de la investigación penal. El error en la documentación de una hora de intervención, error que resulta adverado por la prueba personal practicada, no alcanza a que se declare la nulidad de una actuación policial de intervención de la sustancia tóxica.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Sta . Cruz de Tenerife,en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.