Sentencia Penal Nº 546/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4733/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 546/2.017
Rollo 4.733/2.017
Juzgado de lo Penal. Núm. 15 de Sevilla
Causa Penal nº 399/2.013
Magistrados: Ilmos. Srs.
Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA ponente
Dª. PILAR LLORENTE VARA
D. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES.
En Sevilla, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida por el Tribunal anteriormente
indicado, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Daniel Pulido Martín en nombre y
representación de Lourdes contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2.015 por el Juzgado
de lo Penal nº 15 de Sevilla , en el procedimiento, arriba referenciado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en el procedimiento anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' Ha resultado probado y así se declara que Lourdes , en periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2012, en que Endesa le cortó el suministro de electricidad por impago de los recibos y le retiró el contador, y diciembre de 2012, en que se desconectó por Endesa la conexión ilegal que la misma había realizado, dispuso de energía eléctrica de forma irregular para su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , mediante enganche directo a la red de distribución de Endesa y sin concertar contrato de suministro con dicha Compañía, generando una deuda con la compañía suministradora que asciende a 1.055, 94 euros.'

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Lourdes con DNI nº NUM002 , nacida en Sevilla, hija de Agapito y Ana María , con domicilio en CALLE000 NUM000 NUM003 de Sevilla, sin antecedentes penales, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. En concepto de responsabilidad civil, Lourdes deberá indemnizar a Endesa en la cantidad defraudada de 1.055, 94 euros, .'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por el Procurador D. Daniel Pulido Martín en nombre y representación de Lourdes .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y a la ponente señalada, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugna la apelante la sentencia de instancia alegando como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, y vulneración del principio a la presunción de inocencia.

Entiende la recurrente, que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al no existir pruebas de cargo en su contra.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que existen pruebas de cargo contra la acusada, que fundamentan su condena, y que estas pruebas han sido correctamente valoradas por la Juez Penal.



SEGUNDO. - Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).



TERCERO.- La recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia de los testimonios de los testigos, que depusieron en el acto del juicio.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).



CUARTO.- A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).



QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, se constata que la Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con los testimonios de los agentes de la P.L de Sevilla, y ha valorado la incomparecencia de la acusada, la cual no compareció al acto del juicio a dar explicación sobre los hechos de los que ha sido acusada, y sus manifestaciones realizadas en fase de instrucción, junto con la documental que no ha sido impugnada por la defensa de la recurrente, valorando estas declaraciones, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal-, y de las que se colige la realidad de los hechos que declara probados.



SEXTO.- En efecto, la Juez de la Instancia ha valorado el contenido del atestado unido a estas pruebas personales, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

La Juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal, fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente cuyas alegaciones exculpatorias realizadas en vía de recurso, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

En orden a la identificación de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 donde se llevó a cabo el suministro de la energía eléctrica mediante enganche directo a la red, sin contar con el correspondiente contador, que cuestiona la recurrente, la Juez ha valorado para poner de manifiesto el error sufrido en la certificación de Endesa en relación a la letra del piso, las propias manifestaciones de la acusada dadas en fase de instrucción y los testimonios de los agentes de la autoridad que acudieron al inmueble, y vieron la ficha de empalme en el piso NUM001 , certificación por ende que no ha sido impugnada por la recurrente.

Los agentes de la Policía Local manifestaron en el acto del juicio que identificaron el piso siendo este el NUM001 y que posteriormente comprobaron por los archivos la persona que estaba empadronada en la vivienda, resultando ser la acusada, con la que no pudieron contactar el dia del incendio, por no encontrase en el lugar.

En relación a la valoración de la cuantía defraudada, la recurrente cuestiona el sistema de estimación empleado en la certificación expedida por Endesa, en la cuantificación de la energía defraudada, al haber sido realizada por estimación, y en su caso intersa la calificación de los hechos como falta. Olvida la recurrente que ante la falta de contador el cual le fue retirado a la acusada de la vivienda, por falta de pago en el suministro de la energía eléctrica, y la existencia de una ficha de empalme, la cuantía se ha venido a determinar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87 del RD 1955/2000 constando la certificación de Endesa, en la que se ha tenido en cuenta los parámetros que se indican en la misma, cuales son la potencia inicialmente contratada por la acusada, la fecha de la retirada del contador y un consumo mínimo-medio, que excede con mucho de la cuantía de 400 euros.

Por todo lo expuesto, estos motivos del recurso han de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Finalmente se interesa por la recurrente con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia atenuante de estado de necesidad.

En relación a la apreciación de la circunstancia atenuante de estado de necesidad, debemos de partir de la base que la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la base fáctica de las circunstancias tienen que estar tan acreditadas, como los elementos objetivos de los tipos penales.

El estado de necesidad aparece definido en el núm. 5º del artículo 20 del Código Penal , siendo causa de exención de la responsabilidad, el que en estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que el mal causado no sea mayor que el que trata de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente y no tenga el necesitado por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

De no concurrir todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.1 del C.P ., podrá ser apreciado como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia la Juez Penal, no ha apreciado la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La recurrente fundamenta el estado de necesidad, en su precaria situación económica, si bien y tal y como se expone en la sentencia de instancia ni por la documental ni por las manifestaciones de la acusada, la cual no compareció al acto del juicio.

El T.S. ha afirmado ( SS 4/05/92 , 30/04/91 , 6/11/90 ), que para apreciar esta eximente, no es suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones, las cuales han de ser probadas por quien las alega: situación familiar, de salud, social.

La acusada no ha acreditado, que se encontrase en una situación tal de necesidad económica perentoria, que le empujara indefectiblemente a cometer un delito de defraudación de fluido eléctrico, para evitar un mal mayor que sería un perjuicio inminente para ella o para su familia.

En absoluto está acreditado, ni el carácter extremo de su situación, ni que se hubieran agotado todas las posibilidades de acudir a alguna vía legal o social paliativa o alternativa a la comisión del delito.

Por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

OCTAVO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Daniel Pulido Martín en nombre y representación de Lourdes contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2.015 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.