Sentencia Penal Nº 546/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1093/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0019203
Rollo Apelación nº 1093/18
Juicio inmediato sobre Delito Leve 304/18
Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
SENTENCIA nº 546/2018
En Madrid, a 26 de julio de 2018
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sec. 30ª esta Audiencia D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ
SOTO, el rollo de apelación nº 1093/18 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, en el Juicio sobre Delito
Leve nº 304/18, en fecha 19 de febrero de 2018 , de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito leve
de HURTO, siendo parte apelante MERCADONA, S.A. y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: «
PRIMERO.- Resultando probado y así se declara que sobre las 20 hora y 30 minutos del día 8 de febrero del año 2018, la denunciada, Enma , se encontraba en el interior del 3establecimeinto situado en la Calle Martínez de La Riva Nº 2 de Madrid destinado a la venta de productos de alimentación y otros servicios denominado 'Mercadona', donde tenía la intención de adquirir diversos productos de los destinados a la venta en dicho establecimiento.

»

SEGUNDO.- Cuando la referida denunciada pretendía salir del establecimiento, fue interceptad por el vigilante de seguridad, quien retuvo a la denunciada y la trasladó hasta un cuarto destinado para esos efectos en el interior del establecimiento hasta la llegada de la Policía, que había sido avisada.

»

TERCERO.- No ha quedado probado que la denunciada sustrajera o se apoderara e los efectos que constan en la relación aportada por el establecimiento donde ocurrieron los hechos relatados.»

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha sentencia literalmente establece: «Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la acusada Enma del delito leve de hurto por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas de este juicio».



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por MERCADONA SA en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de que se dictara sentencia condenatoria.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, designándose magistrado para la resolución del recurso por diligencia de 13 de julio, quedando los autos vistos para Sentencia sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil recurrente impugna la sentencia alegando la existencia de error en la valoración de la prueba; sustancialmente porque entiende que existen pruebas suficientes de la conducta atribuida a la denunciada y de su intencionalidad, pues el testimonio del empleado de seguridad es inequívoco acerca de que la acusada pretendía sustraer efectos del establecimiento, cometiendo un delito del art. 234 del Código Penal . Estima que este testimonio tiene un valor distinto de la versión exculpatoria, amparada en la falta de obligación de decir verdad, por lo que debe dictarse sentencia condenatoria.

Sin embargo la sentencia de instancia muestra sus dudas sobre el resultado de la prueba, pues la acusada negó tener intención de robar nada y el testigo de cargo mostró ciertas vacilaciones o imprecisiones en su declaración, por lo que entiende que hay una duda razonable que impone la absolución de la denunciada.



SEGUNDO.- El debate, al tratarse de una sentencia absolutoria y concernir a los hechos probados, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: «El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

»A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

»Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art.

6.1 del Convenio señalando que: »37. Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

»38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores) »39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

»40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.»

TERCERO.- El Tribunal Constitucional dejó abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permitiera la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estimó que en ese marco era posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Esta interpretación, que vino siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, fue también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la Sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

En este sentido, la Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) adoptó como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.

Finalmente, el vigente art. 790.2 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: »Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada» Y el art. 792.2 dispone que: «2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

»No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.» Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración porque el recurso, aunque cuestiona la racionalidad del juicio valorativo del tribunal a quo, no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar, entre otras cosas, sobre la valoración de la prueba testifical y la declaración de la acusada, en cuestiones relativas a la credibilidad de dichas personas y la coherencia de lo manifestado, cuestiones ligadas inextricablemente a la inmediación del tribunal a quo.

El art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ , veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes. Máxime cuando las apeladas no habrían tenido oportunidad de alegar sobre una pretensión de esta naturaleza. Actuar así supondría, además, una grave incongruencia respecto de las pretensiones del recurrente, que lo que pide pura y simplemente es la revocación de la sentencia y la condena de la denunciada.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, con arreglo al art. 240 1º LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por MERCADONA SA contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, dictada en Juicio Inmediato sobre Delitos Leves nº 304/2018 ; y en consecuencia CONFIRMO íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.