Sentencia Penal Nº 547/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 584/2009 de 12 de Agosto de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

SALA DE VACACIONES

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 584/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO153/2009

JUZGADO PENAL 2 FIGUERES

SENTENCIA Nº 547/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

MAGISTRADOS:

Dª Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

D. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

Girona a doce de agosto de dos mil nueve

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 06/06/2009 por el Sr. Juez del Juzgado Penal 2

Figueres, en PROCEDIMIENTO ABREVIADO 153/2009 seguidas por delito ROBO CON INTIMIDACION , habiendo sido parte recurrente Florentino

defendido por el Letrado Dª MIREIA PI PAGES y como parte recurrida MINISTERIO FISCAL , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT .

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO, al acusado Florentino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237 y 242.1º y 2º CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, con apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º del Código Penal y la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En aplicacion de lo dispuesto por el art. 89 del Código Penal se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 10 años.

En materia de responsabilidad civil, no cabe procedimiento alguno.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por Florentino , contra la Sentencia de fecha 06/06/2009 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados en la Sentencia impugnada

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en fecha 6-6-09 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres en la causa nº 153/09 condena Florentino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237 y 242.1º y 2º CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, con apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º del Código Penal y la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En aplicacion de lo dispuesto por el art. 89 del Código Penal se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 10 años. .

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Florentino recurso de apelación que se articula a través de dos motivos de impugnación en los que se denuncia respectivamente, error en la valoración de la prueba, error en la aplicacion de las penas (art. 16 y 62 del CP ) y error en la aplicación de las penas en relación a la agravante y la atenuante.

El primer motivo de impugnación relativo al error de la valoración de la prueba no merece prosperar. Se extiende el apelante en su escrito de recurso en una personal e interesada apreciación de la prueba practicada en el plenario que no puede prevalecer sobre la efectuada por el Juzgador "a quo" bajo los principios de inmediacion, oralidad, contradicción, concentración y publicidad.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la precepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practió, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si l a valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, modo inequivoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el caso enjuiciado.

En efecto la Juzgadora "a quo" ha fundado su convicción respecto de los hechos que declara probados en el relato fáctico de la sentencia no solo en la testifical del perjudicado Lucio , que reune todos los parámetros jurisprudencialmente fijados para constituir prueba de cargo con suficiente entidad incriminatoria para constituir prueba de cargo apta para desvistuar la presunción de inocencia, sino, también, en la testifical de Pio que corrobora la versión ofrecida por Lucio . Sin que pueda pareciarse en dichos testimonios movil espurio alguno, toda vez que no conocian de nada al acusado, siendo la primera vez que le veían.

Tampoco se aprecian las pretendidas contradicciones de la victima Lucio entre su declaración judicial y la prestada en el acto del juicio, en relación a la forma en que consiguió zafarse del acusado. En primer lugar debe señalarse que en su declaración judicial (folio 51) se limitó a ratificar la declaración que prestó en sede judicial (folio 39) donde ya afirma que "como acto reflejo la ha aportado con la mano (la navaja) y además ha podido levantar los pies para interponerse entre el individuo y el declarante", no existe por tanto la pretendida contradicción.

Por lo que se refiere a la declaración autoexculpatoria del acusado le ha resultado inverosimil a la Juzgadora "a quo" al igual que le resulta a este Tribunal, siendo evidente, además, que no estando el acusado obligado a decir verdad su declaración no resulta apta para desvirtuar la convicción alcanzada por la Juzgadora "a quo" con las ventajas que le otorga la inmediación, habiéndose motivado de forma lógica y racional en la sentencia de instancia el proceso de inferencia seguido para llegar a la conclusión de condena.

SEGUNDO: En el segundo motivo de impugnación denuncia una erronéa aplicación de las penas. Así, considera que, habiendo sido condenado el acusado por un delito de robo con intimidación, agravado por la utilización de medio peligroso, debe partirse de la pena prevista en el art. 242.2 del CP ., que es de 2 a 5 años de prisión y al tratarse del subtipo agravado del artículo 242.2 , de su mitad superior que es de 3 años a y 6 meses a 5 años. A continuación deberá aplicarse el art. 16 y 62 del Código Penal en el supuesto de que se trate de una tentativa, siendo que la pena se puede rebajar en uno o dos grados y que en el presente supuesto los argumentos empleados por la Juzgadora "a quo" para rebajar la pena sólo en un grado, como son la utilización de instrumentos peligrosos y el largo historial delictivo del acusado, ya han sido tenidos en cuenta al aplicar el subtipo agravado del art. 242.2 y la agravante de reincidencia, por la que se ha aplicado el art. 66.5 del Código Penal . Por tanto entiende que tratándose de una tentativa inacabada (tentativa del antiguo Código Penal del año 1973), citando para reforzar su tesis las sentencias del T.S.. Sala 2ª de 12 de julio de 2002 y de la A.P. de Barcelona de 28-4-2008 . La pena debería ser rebajada en dos grados. El argumento esgrimido por el apelante merece ser acogido y ello sin perjuicio de la pena que finalmente se fije al analizar el tercer motivo de impugnación.

TERCERO.- En el último de los motivos impugnatorios se alega una errónea aplicación de las penas en relación a la agravante y a la atenuante apreciadas.

Los argumentos alegados por el apelante han de ser parcialmente estimados. La Juzgadora "a quo", ha considerado que concurre el supuesto previsto en el artículo 66.5 del Código Penal al haber sido condenado el recurrente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, de la misma naturaleza que el que se enjuicia; lo que no resulta impugnado por el apelante. Sin embargo la aplicación de la pena superior en grado es potestativa y para su imposición se deben valorar las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. Es ahí donde discrepa el recurrente por considerar que la forma imperfecta de ejecución del delito por el que ha sido condenado en esta causa el Sr. Florentino ,no permite su consideración de grave a los efectos de justificar la aplicación de la pena en su mitad superior. Se comparte por el Tribunal dicho argumento, al entender que siendo potestativa la aplicación de la pena superior en grado, la gravedad del delito cometido (tentativa inacabada) no la justifica.

Debe señalarse además que la Fiscalía General del Estado (consulta 2/2004, de 26.11) ha entendido que cuando concurra la reincidencia cualificada prevista en la regla 5ª y una o mas atenuantes, procede la aplicación de la regla 7ª, sin posibilidad de imponer la pena superior en grado.

Sin embargo dentro de la compensación entre las circunstancias agravantes y atenuantes que prevé el artículo 66.7ª del Código Penal , debe mantenerse un fundamento cualificado de agravación, precisamente por los argumentos que han permitido a la Juzgadora "a quo", apreciar la concurrencia del artículo 66.5ª , y que se comparten integramente por la Sala. Dicho fundamento cualificado de agravación impone la aplicación de la pena en su mitad superior, sin que existan razones que justifiquen que esta rebase el mínimo legalmente establecido de 15 mese y 22 días de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florentino contra la Sentencia de fecha 06/06/2009, dictada por Juzgado Penal 2 Figueres en Causa nº 153/2009 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución, en el único sentido de sustituir la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES que le ha sido impuesta al apelante en la instancia por la de QUINCE MESES Y VEINTIDOS DIAS, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada..

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. , en Audiencia pública en el mismo dia de su fecha.; doy fe.