Sentencia Penal Nº 547/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 109/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección 3

Tfno.: 951939013

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA.

c/FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S.N.

Fax: 951939113

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 109/2010

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 118/2008

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE MÁLAGA

Contra: Silvio

Procurador: ALICIA MARQUEZ GARCIA

Abogado: CRISTINA GARCIA HERMOSO

Ac.Part.: Blanca

Procurador: JUAN SANCHEZ BIEDMA

Abogado: PEDRO MENJIBAR ARANDA

SENTENCIA NÚM. 547/10

Ilustrísimos señores:

Magistrado-Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. José María Muñoz Caparrós.

En Málaga, a treinta de septiembre de 2010.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 109/10, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de siete de mayo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Málaga en Juicio oral 118/08, seguido por delito de abandono de familia, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Silvio , representado por el/la Procurador/a D/ña. ALICIA MARQUEZ GARCIA y defendida por el/la letrado/a D/ña CRISTINA GARCIA HERMOSO, apelada Blanca , representada por el/la Procurador/a D/ña. JUAN SANCHEZ BIEDMA y defendida por el/la letrado/a D/ña PEDRO MENJIBAR ARANDA siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas a reparto para su enjuiciamiento, correspondiendo el mismo al Juzgado de lo Penal 3 de Málaga, que dictó sentencia con fecha de siete de mayo de dos mil nueve , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

" De las pruebas practicadas se deduce probado y así expresa y terminantemente se declara que Silvio venía obligado en virtud de auto de 5 de febrero de 1.999 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , de medidas de separación de su esposa Blanca , a satisfacer una pensión en concepto de alimentos para satisfacer las necesidades de su hijo por valor de 30.000 pesetas (180,30 euros) y, no obstante pudiendo hacerlo, no ha abonado las mencionadas cantidades desde junio de 2003 y sigue sin hacerlo en la actualidad."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno a Silvio , como autor de un delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , a la pena de 8 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y, vía responsabilidad civil a abonar las cantidades dejadas de abonar a Blanca que se determinen en ejecución de sentencia y al pago de las costas del proceso.

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Silvio , admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes:

" De las pruebas practicadas se deduce probado y así expresa y terminantemente se declara que Silvio venía obligado en virtud de auto de 5 de febrero de 1.999 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , de medidas de separación de su esposa Blanca , a satisfacer una pensión en concepto de alimentos para satisfacer las necesidades de su hijo por valor de 30.000 pesetas (180,30 euros), pagos que realizó hasta junio de 2003. En tal fecha, junio de 2003 Silvio dejó de abonar tal pensión, pues ambos progenitores convinieron en tener sobre el hijo menor la custodia y guarda compartida, de forma que el padre pagaría la manutención de su hijo en el tiempo que estuviera con él, que era de viernes a lunes de cada semana, abonando además otros gastos del menor, mientras que la madre abonaría los gastos de manutención del menor en el tiempo que conviviera con ella, que era el resto de la semana, llevándose a efecto lo acordado por ambos."

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Silvio , que apoya su recurso en el error en la apreciación o valoración de la prueba, al considerar que en Junio de 2003 existió y se llevó a efecto un pacto con la denunciante de tal manera que convinieron en tener sobre el hijo menor la custodia y guarda compartida, de forma que el apelante pagaría la manutención de su hijo en el tiempo que estuviera con él, que era de viernes a lunes de cada semana, abonando además otros gastos del menor, mientras que la denunciante abonaría los gastos de manutención del menor en el tiempo que conviviera con ella, que era el resto de la semana.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración de la denunciante Blanca que manifestó que el denunciado ahora apelante no paga la pensión por alimentos de su hijo desde junio de 2003, no reconociendo como cierto que existiera el pacto con el denunciado, aludido en el primer párrafo del presente fundamento de derecho.

El Juez a quo, en virtud del principio de la valoración de la prueba, que percibió con la debida inmediación, podría haber tenido en cuenta tal declaración de la denunciante para el dictado de la correspondiente sentencia condenatoria, para el caso que las únicas pruebas personales que se hubieran practicado hubieran sido la declaración de la denunciante y del denunciado, y que hubiera dado credibilidad a la declaración de aquella y no a la de este. Pero es que en el presente caso, también se practicó en el plenario la prueba testifical del hijo de ambos, David, nacido en abril de 1994, que tenía por tanto al tiempo de declarar la edad de 15 años, y sobre cuyo fundamental contenido no se ha realizado valoración alguna en la sentencia recurrida.

Pues bien, valorando tal prueba testifical del hijo de la denunciante y del denunciado, David, se ha de sacar la conclusión que ha de declararse probado que, denunciante y denunciado, disponiendo del contenido de la sentencia civil, acordaron verbalmente, de forma privada, y llevaron a efecto, un cambio en el régimen de custodia y de guarda sobre su hijo menor, que indudablemente afectaba a los pagos que cada uno debía realizar para la manutención del hijo común, que es el aludido por el apelante en el primer párrafo del presente fundamento de derecho.

Ello implica que haya de revocarse la sentencia recurrida, debiendo de absolverse al apelante del delito por el que fue condenado, pues es lo cierto que si ambos, apelante y apelada, convinieron y llevaron a efecto lo antes expresado, disponiendo por tanto de lo acordado en la resolución judicial de naturaleza civil, cesaría para el apelante la obligación de pagar la pensión prevista por resolución judicial, en la forma y por la cuantía allí reseñada, no pudiendo por ello el apelante ser condenado por un delito de abandono de familia del art 227 del CP .

SEGUNDO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio ( art 240.1 de la LECrim y 123 del CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN DEL RECURSO de apelación deducido por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada con fecha siete de mayo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Málaga en Juicio oral 118/08, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de ABSOLVER A Silvio del delito de abandono de familia por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.