Sentencia Penal Nº 547/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 425/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 425/2012

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 223/2012

Jdo. Penal 34 MADRID

S E N T E N C I A Nº 547/2012

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, el 21 de junio de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de

D. Rafael Delgado Alemany.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Con fecha 28 de julio de 2011 se dicto por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n2 11 de Madrid en la D.U.D. 187/2011 Auto acordando orden de protección para Dª María Purificación respecto del imputado Alexis con la medida cautelar penal de imponer al inculpado durante la tramitación de la causa hasta su conclusión por resolución firme la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros al domicilio de la víctima o su lugar de trabajo o lugares que frecuente así como de acercarse a ella en cualquier lugar donde la misma pudiera encontrarse, practicándose en la misma fecha la notificación y requerimiento de esta medida de alejamiento.

Con fecha veintidós de agosto de 2011 se dicto Sentencia r el Juzgado del penal nº 34 de Madrid en la anterior cusa por la que se condenaba al imputado como autor de un delito de amenazas del art. 171. 4 y 5 Cp . a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años con prohibición de aproximación a menos de 500 metro sa Dª María Purificación en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de c9omunicarse con ella por periodo de dos años, y se condenaba como autor de un delito de maltrato en ámbito de violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP . en esta sentencia se acordó el mantenimiento durante la tramitación de los eventuales recurso y hasta la declaración de la firmeza de la resolución de la totalidad de las medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas. Notificada al acusado el 6 de septiembre.

No obstante lo anterior, teniendo el acusado constancia de la vigencia de las anteriores prohibiciones, sobres las 2:30 horas del día 31 de agosto de 2011, el acusado, Alexis , mayor de edad, sin antecedentes penales, se personó en el domicilio de María Purificación , sito en el nº NUM000 , NUM001 de la C/ DIRECCION000 de esta capital'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Alexis COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, ya definido SIN QUE CONCURRAN EN EL ACUSADO CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL a la pena de SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Se mantienen las medidas cautelares personales y reales que hubieran podido acordarse, en su caso, en las correspondientes piezas, hasta tanto se declare firme la presente resolución'.

II.El apelante, Alexis , interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolviéndole del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

III.El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del delito.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento no es la relativa a si el acusado Alexis tenían o no conocimiento del auto dictado el 28 de julio de 2011 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 11 de Madrid en la causa Diligencias Urgentes nº 187/2011, que le prohibía aproximarse a su pareja María Purificación así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa sino, por una parte, la influencia que tiene en la comisión del hecho delictivo del quebrantamiento de medida cautelar el que la víctima objeto de protección hubiera consentido el acercamiento y decidido ambos la reanudación de la convivencia, tras el dictado del auto e incluso una vez adquirió firmeza la sentencia condenatoria que se dictó en dicha causa; por otro, si cabe apreciar en el caso error de prohibición, basado en la creencia de estar obrando lícitamente, por entender que dejaba de estar vigente la orden por tal motivo.

SEGUNDO.- En nuestra reciente sentencia nº 498/2012, de 13 de noviembre , dijimos en relación con la eficacia del consentimiento de la víctima en los delitos de quebrantamiento de condena o de medida cautelar lo siguiente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (nº 1156/2005 ), interpretó que dado que la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación está encaminada a proteger a la víctima, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener una nueva medida de alejamiento.

Esta tesis, sin embargo, ha sido rechazada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5285) señaló que 'hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar'. Posteriormente, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, bien es cierto que en un caso distinto al presente, pues allí se dice que el consentimiento estaba viciado, afirma que 'El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380 ] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317]).'

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuricidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que 'Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo.' Y en la STS de 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5323) se matizó más aún distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar (caso de la Sentencia 26 de septiembre de 2005 ), y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues 'una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.'

Posteriormente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 819) en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 450) cuando establece que 'no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 39/2009 de 29 de enero (RJ 2009 , 819 ), 172/2009 de 24.2 (RJ 2009 , 450 ), 654/2009 de 8.6 , 14/2010 de 28 enero (RJ 20102286 ) y 902/2010 de 21 octubre (RJ 20107876). La primera de estas resoluciones, referida específicamente a un supuesto de quebrantamiento de medida cautelar, Sentencia núm. 39/2009 de 29 enero (RJ 2009819), reitera la misma tesis de que 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Esta resolución contiene un voto particular suscrito por dos magistrados que sostiene la necesidad de distinguir entre la prohibición impuesta como pena, cuya disponibilidad no se discute, y la medida cautelar, que en la medida que es susceptible de modificación y está en función de la protección de la víctima, podría afectar al libre desarrollo de su personalidad en caso de no tenerse en consideración un eventual consentimiento a la reanudación de la convivencia. En consonancia con esta tesis, que ya se apuntaba en la Sentencia de 28 de septiembre de 2007 , comprobado que hubo consentimiento válido de la víctima, en los casos de medida cautelar, procede la absolución del acusado. Sin embargo, la distinción, que aparece en otras resoluciones en que sin embargo no es la ratio decidendi, pues se trata de argumentar a mayor abundamiento cuando lo quebrantado es la pena, ha sido rechazada por la Jurisprudencia cuando se ha planteado específicamente el quebrantamiento de la medida cautelar, no solo en la Sentencia 39/2009 , en que es la tesis mayoritaria, sino en posteriores como la ya citada 14/2010 de 28 enero, y en las más recientes 1348/2011, de 14 diciembre (RJ 20123357) y núm. 126/2011 de 31 enero (RJ 20111579), en estas últimas sin opiniones discordantes en lo que hace a la cuestión planteada por el recurrente. Particularmente ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 , que referida a un incumplimiento de medida cautelar, no se limita como otras a la mera cita del acuerdo plenario, sino que razona que 'Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero -en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. 'Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '.Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero . 'El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad. 'Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. 'Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.' Por lo que, concluye la citada resolución, 'En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.'

Esta misma tesis viene siendo seguida uniformemente por numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial, así, las Sentencias núm. 485/2011 de 30 mayo (ARP 2011793) y núm. 89/2010 de 25 noviembre (ARP 2011356), de la Sec. 27ª, especializada en violencia de género, en supuestos de quebrantamiento de medida cautelar, entre numerosísimas resoluciones de esta sección en el mismo sentido, o por citar una más reciente de otra sección, la Sentencia núm. 473/2012 de 16 mayo (JUR 2012259346), Sec. 7 ª, también en quebrantamiento de medida cautelar, con cita extensa de la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por todo lo expuesto, hemos de convenir en la indudable tipicidad y antijuricidad de la conducta descrita en los hechos probados, siendo ineficaz al respecto el consentimiento prestado por María Purificación , manifestado, dice la apelante, en formas tales como llamarle por teléfono el día de su cumpleaños para tomar una tarta y aceptar la invitación, cogerse la víctima a su derecho a no declarar en el acto del juicio; haber acudido esta al juzgado de ejecutorias una vez firme la sentencia para solicitar se deje sin efecto ya una pena.

TERCERO.-En lo que al error de prohibición se refiere, se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone: ' El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'

El error sobre la ilicitud (la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia del Tribunal Supremo 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste 'en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. La Sentencia 163/2005, de 10 de febrero dice que el error de prohibición 'ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo'.

La S.T.S. 1287/03 establece que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por tanto, la existencia de un error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el art. 14 del Código Penal ( sentencia TS de 24-02-09 ).

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS núm. 1171/1997, 29 de septiembre , y STS núm. 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

En el caso, el acusado tuvo noticia del auto y de su ejecutividad pues le fue notificado y fue requerido personalmente para su cumplimiento, también advertido de las consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Nunca han acudido a la autoridad judicial solicitando el cese de la medida. Menos aún consta ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la medida cautelar que les prohibía el acercamiento y la comunicación. Es evidente que no puede acogerse, como pretende el recurrente, error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez, por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. Tan cabal conocimiento tenían las partes de la ilicitud de su proceder que cuando los funcionarios policiales acudieron al domicilio de María Purificación , trataron de ocultar la presencia en el lugar del acusado. Por último, cabe añadir que el recurrente estuvo asistido, en el procedimiento en que se adoptó la orden de alejamiento, de su letrado de quien ni siquiera solicitó asesoramiento sobre sus posibilidades legales de actuación. Por todo ello, tampoco puede apreciarse error de prohibición.

CUARTO.-La crítica que el apelante efectúa a la imperativa imposición de las penas accesorias previstas en el art. 57.2 en relación con el 48.2, en los casos en ellas previstos es cuestión ajena a la presente causa.

Por último, la pretendida sustitución de la pena impuesta en la sentencia que se recurre, a tenor de las posibilidades del artículo 88 del Código Penal , por trabajos en beneficio de la comunidad que la defensa del acusado interesó por primera vez en el trámite de conclusiones definitivas, ha de interesarse y resolverse en ejecución de la sentencia que ya adquirió firmeza pues en este momento no es posible al no constar el consentimiento del penado, como exige el artículo 49 del Código Penal . Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por el la representación procesal de Alexis contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en la causa referenciada, sentencia que confirmamos y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, indicándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.