Sentencia Penal Nº 547/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 139/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 7 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 163/2011.-

ROLLO DE SALA Núm. 139/2012.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 547-

ILMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil trece.-

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número siete de Granada, con el número 163/2011, por delito de estafa y apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Cipriano , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, divorciado, natural de Granada, vecino de Granada, C/ DIRECCION000 , número NUM002 , NUM003 , comercial de profesión, hijo de Evelio y de Purificacion , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la procuradora Sra. Velásquez García- Valenzuela y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Hervás; actuando de acusador particular, Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., representada por el Procurador Sr. García-Valdecasas Conde y defendida por el Letrado Sr. de Cueto López; y como responsable civil Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A.; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- A) Son hechos probados que Cipriano , a la sazón agente de seguros de Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., durante el año 2010 y, en una oficina que tenía abierta en la C/ Plaza de España de la localidad de Armilla - Granada - concluyó, en nombre de Allianz, un conjunto de contratos de seguro de responsabilidad civil derivados del uso y circulación de vehículos de motor o ciclomotores así como otros de otras clases. En virtud de los mismos recibió en concepto de primas, únicas o periódicas, la cantidad de diez mil cuatrocientos noventa y seis euros y noventa y seis céntimos, cantidad que hizo suya. Las pólizas concluidas por Cipriano y cantidades apropiadas fueron las siguientes:

La del vehículo matrícula ....DDD , propiedad de Virtudes , y por la que Jeronimo abonó la cantidad de 300 euros.

La del vehículo matrícula QF-....-Q , por la que Luciano pagó la cantidad de 259Ž32 euros.

La del vehículo matrícula ....XXD , por la que Narciso abonó la cantidad de 1.670Ž67 euros.

La del vehículo matrícula ....XXX , por la que Rafael abonó la cantidad de 427Ž44 euros.

La del vehículo matrícula ....KKK , por la que Ariadna abonó la cantidad de 898Ž96 euros.

La del vehículo matrícula ....HHH , por la que Secundino abonó la cantidad de 694Ž13 euros.

La del vehículo matrícula NS-....-EG , por la que Victorio abonó la cantidad de 171Ž62 euros.

La del vehículo matrícula ....NNN , por la que Carlos Jesús abonó la cantidad de 730Ž12 euros.

La del vehículo matrícula ....GGG , por la que Luis Enrique abonó la cantidad de 380 euros.

La del vehículo matrícula ....RRQ , por la que Debora , abonó la cantidad de 539Ž76 euros.

La del vehículo matrícula X-....-XLD y la del vehículo matrícula ....RRR , por los que Estela abonó las cantidades de 241Ž08 euros y 729Ž80 euros respectivamente.

La del vehículo matrícula ....YYY , por la que Gregoria abonó la cantidad de 618Ž57 euros.

La del vehículo matrícula CN-....-EC , por la que Agapito abonó la cantidad de 139Ž93 euros.

La del vehículo matrícula LX-....-EQ , por la que Magdalena abonó la cantidad de 384Ž68 euros.

La del vehículo matrícula R-....-RJF , propiedad de Natalia y por la que Benjamín abonó la cantidad de 178Ž25 euros.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , por un seguro para dicha Comunidad, abonó la cantidad de 452Ž02 euros.

Asimismo y en concepto de primas por pólizas de seguro de responsabilidad civil derivadas del uso y circulación de vehículos y ciclomotores Benjamín abonó la cantidad de 260Ž60 euros, Inocencio abonó la cantidad de 770 euros, Leopoldo la cantidad de 240 euros y Melchor la cantidad de 300 euros.

B) Se reputa probado, asimismo, que Cipriano , haciéndose pasar por agente de la Cía. de Seguros Liberty, hizo creer a Salvador y a Victoriano que concluía con ellos, a nombre de Liberty, sendos contratos de seguro de automóvil, cobrando al primero como prima la cantidad de 280 euros y al segundo la cantidad de 360Ž19 euros. Asimismo y, simulando ser agente de la Cía. de Seguros Pelayo, hizo creer a Benjamín que concluía con él, a nombre Pelayo, un contrato de seguro de automóvil, cobrándole por él la cantidad de 312Ž18 euros.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 249, en relación con el 74 del Código Penal respecto de la Compañía Allianz y un delito continuado de Estafa del art. 248.1 º y 249, en relación con el 74 del Código Penal y, reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor, al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase, por cada delito, a la pena de prisión de dos años y tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Además solicitó que el acusado, como responsable civil directo y la Compañía Allianz, como responsable civil subsidiaria, fuesen condenados a indemnizar a los siguientes perjudicados: a Secundino en la cantidad de 694Ž13 euros, a Victorio en la cantidad de 171Ž62 euros, a Debora y a Carlos en la cantidad de 539Ž76 euros, más 500Ž02 euros, a Gregoria en la cantidad de 618Ž57 euros y 374 euros, a Benjamín en la cantidad de 312Ž18 euros, más 200 euros, a Magdalena en la cantidad de 384 Ž68 euros, a Rafael en la cantidad de 370Ž54 euros, a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , en la cantidad de 452Ž52 euros, a Victoriano en la cantidad de 360Ž19 euros, a Agapito en la cantidad de 139Ž93 euros, a Virtudes en la cantidad de 234Ž93 euros, a Luis Enrique en la cantidad de 380 euros, a Estela en las cantidades de 241Ž08 y 729Ž80 euros, a Urbano en la cantidad de 324Ž60 euros, a Benjamín en la cantidad de 178Ž25 euros. Responsabilidad civil subsidiaria de Allianz con exclusión de 374 euros, 360 euros, 19 euros, 319 euros, 18 euros y 200 euros como cantidades reconocidas expresamente a los perjudicados citados por el Ministerio Fiscal, e indemnización a favor de Allianz por importe de las primas que abonaron los perjudicados y que se hizo cargo Allianz con arreglo a lo anteriormente relatado. En concreto el acusado deberá indemnizar a la Compañía de Seguros Allianz en la cantidad de 6.337Ž81 euros, a Salvador en la cantidad de 280 euros. Como alternativa calificó los hechos como un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 249, en relación con el 74 del Código Penal y como segunda alternativa, como un delito de estafa y apropiación indebida, en delito continuado defraudatorio, de los arts. 248.1 y 252, en relación con el 74.1 del Código Penal . Para el caso de que se condenara por la primera alternativa, solicita la pena de dos años y seis meses de prisión, e idéntica pena para el caso de que se condenara por la segunda alternativa.-

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en los arts. 252 en relación con el 249 y 251.1, apartados 1 º y 6º del Código Penal , y reputando responsable de dicho delito al acusado y entendiendo no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y doce meses de multa y que indemnizase a Allianz en la cantidad de 11.400Ž24 euros.-

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado A) constituyen:

Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del C.P. en relación con el 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal . Estimamos que constituyen un delito de apropiación indebida y no de estafa por lo que a continuación se dirá. La diferencia entre esas dos figuras delictivas radica en su dinámica comisiva. En la estafa la entrega se ha obtenido mediante engaño, por tanto la posesión de lo recibido es, desde el primer momento, ilegítima; en cambio en la apropiación indebida la posesión de la cosa se obtiene en virtud de uno de los títulos previstos en el artículo 252, y, por tanto, la posesión es inicialmente lícita. En relación con las cantidades recibidas por los contratos concertados en nombre de Allianz hay que hacer dos afirmaciones: la primera es que se reciben al amparo de un contrato válido y la segunda es que se reciben en concepto de depósito (cfr. artículo 6.2 de la Ley 26/2006 de 17 de Julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados ). Que las pólizas se concertaron, aunque algunas o muchas de ellas lo fuesen verbalmente, lo demuestran las declaraciones del acusado, de los testigos y del representante legal de Allianz - nos remitimos a las grabaciones incorporadas al acto del juicio -, lo que es suficiente para reputar perfeccionados los contratos de seguro ya que el artículo 5 de la Ley 50/1980 no exige la forma escrita como requisito de validez, sino como modo de acreditación (cfr. SSTS.1ª, de 30 de Noviembre de 2004 y 22 de Diciembre de 1990 ). Pólizas que, por lo demás, quisiese o no Allianz hacerse cargo de los siniestros, estaban vigentes. Nos manifestó el Sr. Eulogio que en las bases de datos de la Cía. estaban 'anuladas' por lo que entiende que la mecánica empleada por Cipriano consistía en concertar la póliza y después, el mismo día o días posteriores, 'anularla'. Desde luego no hay tal 'anulación'; fuese cual fuese el modo en que Cipriano hizo creer a Allianz que esas pólizas estaban 'anuladas', lo cierto es que nada se notificó a los tomadores acerca de la resolución de las mismas, por lo que Allianz estaba obligada a hacerse cargo de las obligaciones derivadas de ellas. Tan es así que en esta causa se ha personado con el carácter de acusación particular para calificar los hechos como delito de apropiación indebida. Por lo demás tampoco se ofrece duda alguna acerca de que los pagos de primas que se recogen en el relato de hechos probados se hicieron al acusado: existan o no recibos por él entregados, que no siempre los expedía. Resultó evidente la veracidad de lo declarado por los testigos que comparecieron al acto del juicio - nos remitimos a las grabaciones incorporadas a las actas - quienes nada ganaban con imputarle la comisión de un delito a Cipriano y cuyos relatos resultaban avalados por lo declarado por el representante legal de Allianz.

Frente a ello no puede oponerse, al menos con éxito, que en Enero de 2011 Allianz adeudaba a Cipriano la cantidad de 3.887Ž 22 euros en concepto de comisiones. Como ya se ha indicado las primas las recibía el acusado en concepto de depósito y las obligaciones derivadas de la situación de depositario no son compensables - artículo 1200, párrafo primero del C.Civil -. Por otra parte no es creíble que retuviese esas cantidades a expensas de una liquidación, pues, aceptando a efectos dialécticos que en aquella fecha le fuese adeudada esa cantidad por comisiones, el delito ya lo había cometido con anterioridad, a lo largo de 2010, mientras que tal cantidad constituiría una contraprestación devengada por operaciones realizadas en Enero de 2011.

Sin embargo los hechos no se encuadran en ninguno de los dos subtipos agravados que invoca Allianz. La apropiación indebida ha recaído sobre dinero, y, aunque en ciertos sentidos pudiera considerarse el dinero cosa de primera necesidad no lo es en el sentido empleado por el artículo 250.1º del C.P ., que se refiere a las cosas que, aunque puedan adquirirse con dinero, están destinadas a satisfacer necesidades primarias, como son los alimentos, medicamentos, viviendas y otros productos de consumo necesario para la subsistencia y salud de las personas (cfr. SSTS 432/2003, 26-3 y 57/2005, 26-1 ). Tampoco encajan en el artículo 250.6º, al punto de que en el propio escrito de acusación presentado por Allianz no se especifican las relaciones personales existentes entre el acusado y Allianz, ni de qué credibilidad empresarial o profesional habría abusado.

Los hechos que se declaran probados en el apartado B) constituyen un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74.1 y 2 del C.P . Los testimonio de Salvador , Victoriano y Benjamín son creíbles, pues no concurre en estas personas circunstancia alguna que permita pensar que habrían de atribuirle a Cipriano unos hechos constitutivos de delito no siendo ello verdad. Por otra parte la documentación que obra a los folios 117 a 119, 159 y 160 y 99 a 104 pone de manifiesto que la actuación del acusado no fue la que nos dijo en el acto del juicio, buscar a través de los comparadores de internet las pólizas de seguro más beneficiosas para ellos.-

SEGUNDO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos que los constituyen ( artículo 28 del C.P .).-

TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- Teniendo en cuenta los perjuicios totales causados - artículo 74.2 en relación con el 249 del C.P . - se impondrá a Cipriano , por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión en extensión de un año y seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de estafa la pena de prisión en extensión de seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del C.P .).-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). La determinación del importe de lo defraudado se realiza de conformidad con lo declarado por los testigos que comparecieron al acto del juicio y concretaron las cantidades que le habían abonado al acusado; respecto de los que no comparecieron no es posible declarar probado que entregaran alguna cantidad a Cipriano y otros que comparecieron no especificaron las cantidades entregadas - Evaristo , Rosalia , Andrés , Benedicto , Yolanda , Ramona , Cornelio , Ascension y Cecilia -.-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cipriano , como autor responsable del delito continuado de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Allianz en la cantidad de diez mil cuatrocientos noventa y seis euros y noventa y seis céntimos y como autor responsable del delito continuado de estafa también descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Salvador en la cantidad de doscientos ochenta euros, a Victoriano en la cantidad de trescientos sesenta euros y diez y nueve céntimos y a Benjamín la cantidad de trescientos doce euros y diez y ocho céntimos, así como al pago de las costas procesales.-

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.-