Sentencia Penal Nº 547/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10266/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jacinto , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, procedente del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 7 de Madrid, que le condenó como autor de un delito de homicidio doloso y confirmar la sentencia apelada en todos sus términos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida El Abogado del Estado y La Acusación Particular en representación de Rosaura , Segundo y Casilda , representados por la Procuradora Sra. Maroto Gómez, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.

Antecedentes

Primero.-1.- El Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 7 de Madrid, instruyó diligencias, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª que, con fecha 9 de octubre de 2014, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 18 de febrero de 2.015 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

HECHOS PROBADOS: 'De conformidad con el veredicto del expresay terminantemente probado:

«EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO, DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

Sobre las 16,30 horas del día 5 de mayo de 2013, el acusado Jacinto , mayor de edad de nacionalidad argentina y sin antecedentes penales, en la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 , de la localidad de Collado Villalba (Madrid), con intención de causarle la muerte, agarró del cuello a Florencia , tapándole la boca y la nariz; causándole la muerte por asfixia y estrangulamiento.

El acusado Jacinto acometió a Florencia de forma sorpresiva y repentina, con la finalidad de que Florencia no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar la agresión.

El acusado Jacinto mantuvo una relación sentimental con Florencia desde el mes de enero de 2013, conviviendo fines de semana en el piso sito en la URBANIZACIÓN000 NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 , de Collado Villalba (Madrid), que Florencia había compartido en el pasado con su ex marido, divorciados desde el año 2007 y que ella disfrutaba hasta la venta del inmueble, residiendo Florencia entre semana en Madrid, al cuidado de su padre enfermo'.

El acusado Jacinto es culpable de haber causado de forma directa, personal e intencionada la muerte de Florencia .

A efectos de responsabilidad civil, se declara probado que, en el momento de los hechos, Florencia , de estado civil divorciada, no tenía hijos, y convivía con su padre Carlos Jesús , contando además con tres hermanos, Casilda , Rosaura y Segundo , mayores de edad.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

Se condena al acusado Jacinto , como autor de un delito de asesinato ya definido de los arts. 138 y 139.1 del Código Penal , a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Así mismo, se condena al acusado, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice al padre de la fallecida, Carlos Jesús , en la cantidad de 100.000 €, y a sus tres hermanos Casilda , Rosaura y Segundo , en la cantidad de 35.000 E, a cada uno de ellos, con el abono del interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic, rectius, Civil). Debiendo reintegrar al Estado las eventuales cantidades que, como consecuencia de estos hechos, se hubieran podido satisfacer al amparo de la Ley 35/95, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la integridad sexual.

Se decreta el abono para el cumplimiento de la pena de todo el tiempo de privación de libertad que ha sufrido por razón de esta causa.

En el fundamento octavo de la Sentencia impugnada se declara la procedencia dé condenar al acusado al abono de las costas procesales.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jacinto , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha dieciocho de Febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es la siguiente:

FALLO: ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la representación de D. Segundo , Dª Rosaura y Dª Casilda , y el recurso supeditado de la Abogacía del Estado, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Jacinto , contra la Sentencia n° 612/2014, de 9 de octubre , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado, Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO, designada en la Sección Vigésimo-Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, y, en su virtud, condenamos al acusado D. Jacinto como autor de un delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal , con la concurrencia, como agravante, de la circunstancia de parentesco del art. 23 del Código Penal , a la pena 13 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infraccion precepto constitucional e infracción de Ley, por el acusado Jacinto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-El recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Jacinto

MOTIVO PRIMERO (A): Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 CE , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Se renuncia a este motivo de casación.

MOTIVO SEGUNDO (B): Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por infracción del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

Se renuncia a este motivo de casación

MOTIVO TERCERO (C): Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

MOTIVO CUARTO (D): Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 120.3 CE , por falta de motivación.

Se renuncia a este motivo de casación.

MOTIVO QUINTO (E): Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 847 y 849.1 LECrim . en relación con el art. 23 del CP , por indebida aplicacióncomo agravante de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

MOTIVO SEXTO (F): Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 847 y 849.2 LECrim . en relación con el art. 23 del CP , por error en la apreciación de la prueba.

Se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el motivo quinto.

MOTIVO SÉPTIMO (G): Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 847 y 851.1° LECrim ., por falta de claridad de los hechos probados y predeterminación del fallo.

Se renuncia a este motivo de casación.

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, solicita la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintidós de septiembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO:Renunciándose a los motivos primero y segundo, el motivo tercero se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , y el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuestiona la prueba tenida en cuenta por la sentencia para fundamentar la autoría del recurrente al basarse casi exclusivamente en las llamadas telefónicas realizadas al 112, los días 5 y 6 de mayo de 2.013 , haciendo referencia al Informe Técnico obrante a los folios 266 a 278, obviando el de los especialistas del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil con tarjeta de identidad ) NUM005 y NUM006 , folios 720 a 722, ratificado en el Plenario que tuvo por objeto efectuar el cotejo de voces y en el que se incluye la imposibilidad de realizarlo debido a la distorsión armónica de la saturación de la señal del audio (baja calidad de la misma).

Asimismo destaca en relación a las muestras de ADN que se hallaron, además de la procedente del recurrente en el hisopo de zona mamaria, izquierda, otras de un varón desconocido en los hisopos de mano derecho, mano izquierda y zona mamaria inferior izquierda, y de Florencia en el hisopo de zona mamaria inferior izquierda.

Considera que de lo anterior se deduce que no existe prueba de cargo indiciaria, indirecta o circunstancia que reúna los requisitos que requiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, capaz de destruir la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

1º Con carácter previo es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios de competencia del Tribunal del Jurado.

Así en SSTS. 1126/2003 de 19.12 , 41/2009 de 29.1 , 168/2009 de 12.2 , 717/2009 de 17.6 , 438/2012 de 16.5 , 838/2014 de 12.12 , y 40/2015 de 12.2 , hemos declarado que debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidadreferido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera 'policía jurídica' depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica,esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad '....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....'de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos '....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....', lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferenciaque haya alcanzado el Jurado, pero soloa través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

a) Desde el canon de la lógicao de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

b) Desde el canon de su suficienciao carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9-3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial -- singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

Efectuadas estas previas reflexiones hay que recordar, que el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque nose trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptadaen la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

A lo dicho hay que tener en cuenta el recordatorio de que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir contra la expresada sentencia de 22.10.2012 , por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar tal violación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la aplicación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

2º Bien entendido que a falta de prueba directa de cargo -se dice en las SSTS. 714/2014 de 12.11 y TC. 133/2011 de 18.7 , la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1)el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3)se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

Ahora bien tiene afirmado el Tribunal Constitucional -entre otras SS. 111/2008 de 22.9 , 111/2011 de 4.7 -, que el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC. 229/2003 de 28.12 , 109/2009 de 11.5 , 70/2010 de 18.109.

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 577/2014 de 12.7 , 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo,que no toda inferencia que vaya del hecho conocidoal hecho ignoradoofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

En el caso presente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, fundamento jurídico segundo analiza la vulneración de la presunción de inocencia denunciada por el acusado, al amparo del art. 846 bis c, letra e) de la LECrim , alegando que su condena como autor de la muerte de Florencia vulnera tal derecho, al sustentarse el juicio de autoría en una radical falta de prueba directa, el veredicto se habría fundado en meras conjeturas, sin los requisitos propios de la prueba indiciaria y, por tanto, sin su virtualidad enervadora de la presunción de inocencia.

Pretensión del recurrente que el Tribunal Superior rechaza al considerar que el juicio de autoría efectuado por el Jurado se apoya en prueba indiciaria lícita, practicada con todas las garantías y que cumple colmadamente todos los requisitos que se dotan de virtualidad enervadora de la presunción de inocencia, y que le ha llevado a declarar probado por unanimidad que el acusado, con intención de causarle la muerte, agarró a Florencia del cuello, tapándole la boca y la nariz, causándole la muerte por asfixia y estrangulamiento.

A continuación refiere las pruebas tenidas en cuenta por el Jurado para llegar a tal conclusión:

a) El informe médico forense, ratificado en el plenario, en que se refleja que la muerte de la víctima fue violenta, por asfixia y estrangulamiento;

b) Las llamadas realizadas por el acusado al 112, diciendo que era Jacinto y que había matado a su novia, facilitando el domicilio en el que se le encontró junto con la víctima. El Jurado entiende probada la existencia de las llamadas y su contenido señalando: 1°) el informe técnico en relación al atestado n° NUM003 , ratificado en el plenario; 2°) el audio y la transcripción de las llamadas al 112, aportadas y oídas en el plenario; 3°) la declaración del Guardia Civil n° NUM004 , que declaró como testigo-perito, ratificando el informe técnico anterior y afirmando que las tres llamadas fueron efectuadas por la misma persona; 4°) la declaración del acusado reconociendo haber efectuado la tercera llamada.

c)El atestado, con la diligencia de exposición ratificada en el plenario por los agentes intervinientes, que reflejan cómo cuando se personó la Guardia Civil en el domicilio de Florencia , en Collado Villalba, se encontraron al acusado en el pasillo de la vivienda, armado con un cuchillo, indicándoles éste que la fallecida se hallaba en la bañera.

d) El informe pericial, estudio biológico del análisis genético, ratificado en el plenario, que halló ADN del acusado en el cuerpo de la víctima.

En este sentido y en la línea de lo motivado por el Jurado, la Sala constata que la Sentencia ,ponderando las declaraciones del acusado que negó haber agredido a la víctima en forma alguna , motiva con todo detalle el porqué de la inferencia que lleva a tener por cierta su autoría en relación con la muerte de Florencia . Así, las llamadas se producen en el lapso en que tuvo lugar la muerte de la víctima (que, según el informe médico- forense, ratificado en el plenario, se sitúa entre las 16.30 y las 20,30 horas del día 5.5.2013). Además, la persona que las efectúa insiste en que se llama Jacinto , en que ha matado a su novia y apunta datos personales de ella coincidentes con las manifestaciones del acusado sobre su situación personal y con la circunstancia del aborto, que aquélla había sufrido el 24.4.2013 -conforme a la documentación reproducida en el plenario, testifical y declaraciones del propio acusado. Las tres llamadas (la primera, a las 16,45 h. del día 5; la segunda, a las 17,24 h. de ese mismo día; y la última, facilitando la localización del domicilio en que se encuentra con la fallecida, a las 05,13 horas del día 6 de mayo) se realizan por la misma persona, quien, en la segunda y en la tercera, hace referencia a sus llamadas anteriores, habiendo reconocido el acusado en el plenario que efectuó la tercera... Por todo lo cual, la Sentencia califica de incongruente el hecho de que negase las dos primeras...

Todo ese contundente acervo probatorio conduce, en inferencia lógica y concluyente, a la determinación de la autoría del acusado, sin que, como entiende la Sentencia apelada, pueda desvirtuar tal conclusión el hecho de que, en la víctima y en el domicilio, además de restos de ADN de aquella y del acusado, se hallasen vestigios del ADN de otro varón no identificado.

La Sala comparte este criterio: la presencia del ADN de otro varón no constituye alternativa razonable, desde un punto de vista objetivo, a la hipótesis que justificó la condena, esto es, no se opone y, por ello, no priva de valor a la prueba indiciaria que funda la condena: como señala la Sentencia apelada, el que en la vivienda pudiera haber estado una tercera persona con anterioridad a los hechos y que incluso pudiera haber tenido contacto físico con la víctima, no desvirtúa la contundente prueba considerada para reputar al acusado autor de la muerte de Florencia .

En definitiva: el Tribunal del Jurado no ha conferido credibilidad a la versión exculpatoria del acusado en el plenario diciendo que se ausentó del domicilio de la víctima de las 16,00 horas hasta las 24,00 horas del día 5 de mayo, en que regresó al mismo, se sentó en el sofá y permaneció en él hasta las 5 de la madrugada del día 6 de mayo, momento en que, al ir al baño, se encontró con la víctima muerta en la bañera, llamando al 112... Y, en ese contexto, tampoco confiere virtualidad exculpatoria a la presencia de los restos de ADN de un varón desconocido en la víctima y en su domicilio.

Por último la sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre la cuestión, reproducida en esta sede casacional -de que el tribunal del Jurado obvió el valor probatorio del Informe Técnico de los especialistas del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil con tarjetas de identidad NUM005 y NUM006 , que reveló la imposibilidad de efectuar el cotejo de voces debido a la baja calidad de la señal de audio, y lo hace entendiendo que la autoría de las llamadas se entiende acreditada por su contenido, claramente interrelacionado por otros informes técnicos y por el reconocimiento de la realización de la tercera llamada.

No hay pues vacío probatorio sobre la autoría del recurrente, ni la valoración de la prueba que realiza el Tribunal del Jurado, asumida en la sentencia recurrida, puede calificarse de arbitraria, solo hay una versión diferente propugnada por el recurrente, pero no más razonable que la creída por el Jurado.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

SEGUNDO:Renunciándose al motivo cuarto, el motivo quinto se articula por infracción de Ley al amparo de los arts. 847 y 849.1 LECrim , en relación con el art. 23 CP , por indebida aplicación como agravante de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,al no estar de acuerdo con la existencia de una relación análoga a la matrimonial, por no haberse acreditado en ningún momento la estabilidad de la relación que unía a la víctima con su presunto agresor.

El motivo debería ser desestimado.

En el caso que se analiza el Jurado entendió probado el tercero del objeto del veredicto 'que el acusado Jacinto mantuvo una relación sentimental con Florencia desde el mes de enero de 2.013, conviviendo fines de semana en el piso sito en la URBANIZACIÓN000 NUM000 , bloque NUM002 de Collado Villalba (Madrid), que Florencia había compartido en el pasado con su ex marido, divorciados desde el año 2007 y que ella disfrutaba hasta la venta del inmueble, residiendo Florencia entre semana en Madrid, al cuidado de su padre enfermo'.

Y en la motivación del veredicto del Jurado destacó: 'según lo declarado por el acusado, consideramos que existía una relación sentimental entre la víctima y el acusado (Pág. 93 de su primera declaración). En la vista oral del día 23.9.2014, a preguntas del Fiscal sobre si mantenía una relación sentimental con la víctima, responde que 'si'. En la vista oral del día 23.9.2014, cuando se refiere a Florencia lo hace como 'mi novia' o 'mi mujer'.

No obstante ello la sentencia dictada por el magistrado Presidente del Tribunal del Jurado (FJ. 5), entendió no aplicable la agravante de parentesco por falta de prueba de esa cierta estabilidad en la relación exigida por la jurisprudencia, dado que los extremos en que se sustenta -convivencia fines de semana durante cuatro meses y el hecho de que el acusado hablase de su novia o mujer- no son reputados suficientes.

La sentencia hoy recurrida -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid- no comparte este criterio, con una encomiable argumentación contenida en el Fundamento Jurídico quinto en la que precisa que lo que sucede es que 'esa labor de calificación jurídica va acompañada de una motivación por la Magistrada- Presidente que pondera pruebas personales efectivamente practicadas en el acto del juicio -sobre las que nada dicen los Jurados-: así, apoya la falta de prueba de la estabilidad de la relación en la insuficiencia misma de lo acreditado -hecho probado y motivación acerca de él-, unida a los testimonios de las dos hermanas de Florencia , Casilda y Rosaura , que evidenciarían tanto el carácter incipiente(' le estaba conociendo') y esporádicode la relación, como la intención de Florencia de cortar con el acusado; también pondera la Magistrada- Presidente la declaración del acusado de que carecía de domicilio , viviendo el resto del tiempo en la calle. De ahí concluye la Sentencia que ' los antecedentes señalados reflejan la ausencia en los hechos declarados probados en el objeto del veredicto de los elementos precisos para el nacimiento de la agravante pretendida de parentesco'.

La valoración que efectúa la Magistrada-Presidenta en relación con lo que se declara probado, que es de lo que esta Sala ha de partir -relación sentimental con convivencia durante fines de semana desde enero de 2013 al 5 de mayo de 2013-, entendiendo inaplicable la agravante de parentesco, no es correcta en Derecho porque excede, en el caso, de una mera labor de calificación jurídica para desvirtuar lo declarado probado por el Jurado. Y es que, en realidad, atendiendo a lo acaecido en la causa, la Magistrada-Presidenta ha revisado la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Popular, sin sombra ni tacha de arbitrariedad, sobre la base de otras pruebas practicadas en autos, que ha juzgado preeminentes sobre las que ha ponderado el Jurado para entender acreditado el hecho tercero del objeto del veredicto: esa labor excede de la de calificación jurídica para convertirse en sustitutiva de la actividad enjuiciadora del Jurado, sin que, como veremos, pueda ser conceptuada como motivación complementaria de la de aquél, sencillamente porque es contradictoria con la fundamentación que el Jurado da para declarar probado el hecho en cuestión.

Esta conclusión es particularmente inequívoca cuando se repara en ciertos extremos muy relevantes de lo acaecido en la causa:

No cabe olvidar, en primer lugar, que el Jurado, al valorar la prueba y motivar esa valoración, está atribuyendo credibilidad a declaraciones del acusado de las que infiere el carácter estable de la relación. Y por eso el Jurado declara probado un hecho que le es presentado en el objeto del veredicto como agravante: no es que al hacer tal el Jurado asuma funciones de calificación que propiamente no le corresponden; es que la Magistrada-Presidenta, en el ejercicio de las funciones que sí le competen y en congruencia con las calificaciones acusatorias, somete ese hecho al Jurado, así redactado, en su calidad de agravante, que sólo concurre si se da una relación sentimental, en este caso, more uxorio, sobre la que el Jurado fue instruido: como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, la Magistrada- Presidenta, en el trámite de instrucciones, ilustró a los miembros del Jurado acerca de la naturaleza y requisitos de la circunstancia mixta de parentesco, haciendo referencia a la necesaria estabilidad en la relación y al necesario proyecto en común de la pareja. En este contexto es en el que el Jurado declara probado el hecho tercero del objeto del veredicto, sub epígrafe circunstancias agravantes .

En segundo lugar, el contexto en el que el Jurado emite y motiva su veredicto se completa con otro hecho en extremo significativo: en el trámite de audiencia para solicitar inclusiones o exclusiones en el objeto del veredicto ( art. 53 LOTJ ), la defensa del acusado solicitó expresamente que el Jurado se pronunciase sobre si la relación sentimental entre Florencia y Jacinto era formal o no, y sobre si convivían o no. Tales inclusiones fueron denegadas, tanto por estar contemplada ya la relación sentimental en el objeto del veredicto como por reputar el carácter formal de la relación como cuestión de calificación jurídica. Con excepción de la defensa, que formula protesta, el resto de las partes presentes estuvieron de acuerdo (Acta de la sesión celebrada el 30.09.2014). En este punto, pues, las acusaciones consintieron -sin menoscabo alguno de su derecho de defensa- la redacción del objeto del veredicto.

Ahora bien; de este segundo hecho se sigue, con paladina claridad, que tanto las acusaciones como la propia Magistrada no consideraron necesario modificar la redacción de un hecho que, de ser declarado probado, habría de constituir la premisa fáctica de una agravación de la responsabilidad... Lo que no es congruente ni con las instrucciones dadas al Jurado ni con las razones aducidas para no precisar la redacción del hecho es incluir en el objeto del veredicto, como agravante, un hecho que, cuando es considerado acreditado en sus propios términos por el Tribunal popular, luego resulta jurídicamente inane por no incluir los elementos que técnicamente permiten apreciar la agravante. No decimos que esa incongruencia no pueda darse en general: decimos que, en las circunstancias de este caso, esa incongruencia no se da: el Jurado, cuando declara probada la relación sentimental entre Florencia y el acusado, lo está haciendo con conocimiento de causa de que se le pide apreciar si concurre un hecho agravatorio de la responsabilidad por mediar entre la víctima y el agresor una relación sentimental estable, y declara probada esa relación sentimental con apoyo en unas pruebas que ha presenciado y que valora como preeminentes sobre otras que también ha presenciado...

Esa labor de valoración probatoria del Jurado no puede ser suplantada por otra en contrario de la Magistrada llamada a presidir el Jurado. Si tal sucede -y tal es lo que ha sucedido en el presente caso- no se puede hablar, como ya hemos apuntado, de una tarea de complemento de la motivación del Jurado congruente con lo expresado por el Jurado y sin alterar el relato fáctico(v.gr., STS, 2a, 21.4.2014 -ROJ STS 1759/2014 -, en su FJ 9). Aquí, formalmente, no hay una alteración del relato fáctico; pero sí se desvirtúa lo que el Jurado ha declarado probado: no hay congruencia con lo que el Jurado inequívocamente ha entendido probado y, en ese sentido, no se puede decir que la motivación de la Magistrada complemente lo que el Jurado ha motivado en el veredicto, sino que lo que hace, precisamente, es volver a valorar la prueba para sobreponer su personal valoración a la del Jurado...

Circunstancia ésta -nueva y discrepante valoración probatoria- que, aunque así se diga de pasada en el fundamento quinto, nada tiene que ver con la insuficiencia de prueba de cargo sobre el hecho tercero del objeto del veredicto; insuficiencia que, de haberse entendido concurrente, hubiera tenido que dar lugar a la exclusión de ese hecho del veredicto - art. 49 LOTJ . Existe prueba de cargo sobre la estabilidad de la relación: la declaración del propio acusado, prestada con las debidas garantías de audiencia, contradicción, inmediación y publicidad... Cuestión distinta es que existan también pruebas de lo contrario, como las puestas de manifiesto por la Magistrada-Presidente: pero esto es lo que precisamente evidencia la diversidad de valoraciones implicadas, sin que la Sentencia argumente, más allá de la discrepancia de valoración, por qué la prueba considerada por el Jurado para declarar probado el hecho tercero del veredicto no tiene aptitud o virtualidad incriminatoria para enervar la presunción de inocencia respecto de la concurrencia de esta agravante.

Argumentación correcta y que debe ser asumida en esta sede casacional.

En efecto para una más correcta resolución del motivo debemos efectuar unas precisiones previas, conforme la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en SSTS. 1053/2013 de 30.9 , 544/2007 de 21.6 , primera: que los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente.

Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre estos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto no puede afirmarse que el Magistrado-Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

segunda:En orden a la redacción del hecho probado en los juicios seguidos ante los órganos jurisdiccionales formados por técnicos, el Tribunal valora las pruebas en conciencia e incorpora los hechos al relato fáctico en función de sus propias apreciaciones, debiendo recoger todo aquello que sea necesario para la debida calificación del hecho enjuiciado. Sólo con carácter excepcional y con laxitud que es ajena al rigor estructural y a la metodología que se debe exigir a las resoluciones judiciales, -de conformidad con lo establecido en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, se ha admitido la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 209/2003 de 12.2 , 302/2003 de 27.2 , 945/2004 de 23.7 ). De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible, que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En los supuestos del juicio por Jurado, la labor del Magistrado Presidente, al redactar y dar forma fáctica y jurídica al veredicto de los jurados, debe ajustarse a los estrictos términos que se derivan de las respuestas dadas a cada uno de los puntos que han sido objeto de preguntas, según se desprende del artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1.995 de 22 de Mayo , reguladora del Tribunal del Jurado. Es este variado panorama que puede ofrecer, en cada caso, el objeto del veredicto, el que delimita el contenido del proceso, obligándose al Secretario del Tribunal del Jurado a incorporar este escrito al acta del juicio ( Artículo 53.3 de la L.O.T.J ).

La votación del jurado versará sobre los hechos que constituye el objeto inmodificable del veredicto, sin que se puedan hacer alteraciones substanciales ni agravar la responsabilidad imputada por la acusación. El resultado de la deliberación y los acuerdos adoptados se harán constar en el acta de la votación, que podrá ser devuelta al jurado cuando se observen defectos o insuficiencias y sobre todo cuando los pronunciamientos son contradictorios. Finalmente el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia, según el artículo 70 de la Ley del Tribunal del Jurado , consignando como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. La sentencia deberá observar la forma y estructura previstos en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia sólo lo que ha sido transcrito al hecho probado adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Sí en el devenir de los sucesivos recursos establecidos contra las sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado, se intenta atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto. Si, como se ha dicho, existiesen pronunciamientos contradictorios se debe devolver el acta de la votación al jurado y si no se hace así, lo consignado en el relato fáctico será el único basamento para analizar la coherencia y validez de la calificación jurídica efectuada.

En el caso presente la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico que debe mantenerse inalterable, de manera que la verificación de la Sala se contrae a comprobar que los preceptos pertinentes han sido adecuadamente aplicados o dejados de aplicar cuando era procedente, a los hechos que el tribunal declaró probado sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

Pues bien el Jurado entendió probado esa relación sentimental con convivencia durante fines de semana desde enero 2013 a 5 mayo 2013, lo que permite inferir la estabilidad en la relación que demandan el art. 23 y la jurisprudencia que lo interpreta.

Así la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP , conforme al núm. 1 del art. 1º LO. 11/2013 de 29.9 , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad,o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS. 162/2009 de 13.2 , recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2 , precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad.

En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causaen los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

La STS. 59/2013 de 1.2 , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

En efecto el artículo 23 C.P . en su actual redacción se refiere a '...se o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad'. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable', respecto a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

En el caso presente se cuestiona la concurrencia del requisito de la estabilidad en su relación con la víctima.

Ciertamente -como hemos dicho en STS. 1376/2011 de 23.12 - no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer, en entender que en el referido precepto estarían comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación.

En este punto no resulta ocioso destacar, como después de las reformas operadas por las LO. 13/2013 y 1/2014, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153 , 173.2 y 171.4 . El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

Los preceptos mencionados no tienen como finalidad dispensar una especial protección a la institución matrimonial, sino justamente sancionar la aparición en la relación sentimental que es inherente a aquélla, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección, de situaciones de violencia, maltrato o dominación. Las relaciones de pareja constituyen, como refiere la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona con las que suele producirse la aparición de la violencia de género.

En efecto, una de las razones por las que, precisamente se extendió el círculo de los sujetos pasivos que podrían quedar afectados por los hechos previstos en los arts. 153 , 171-4 y 173.2 CP , no fue otra que la de extender la especial protección del tipo a aquellas relaciones que, conforme a la legislación anterior, estaban excluidas por no concurrir el requisito de la convivencia y estabilidad en la redacción de análoga afectividad a la del matrimonio. Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vid en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio/que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse.

La STS 510/2009 de 12-5 al analizar los tipos de los arts. 133-1 y 173.2 CP , recordó que no resulta fácil, desde luego, dar respuesta a todos y cada uno de los supuestos que la práctica puede ofrecer respecto de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración para la aplicación de aquellos preceptos. La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas. En principio, la convivencia -ya sea existente en el momento de los hechos o anterior a éstos-, forma parte del contenido jurídico del matrimonio. No se olvide que conforme al art. 69 del Código Civil , la convivencia se presume y que el art. 68 del mismo texto señala entre las obligaciones de los cónyuges vivir juntos. La convivencia es también elemento esencial de las parejas de hecho, incluso en sus implicaciones jurídico-administrativas.

Sin embargo, no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical - vivir en compañía de otro u otros-. De lo contrario, excluiríamos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.

De acuerdo con estas ideas los hechos han sido certeramente calificados por la sentencia recurrida que estimó concurrente la agravante de parentesco.

TERCERO:Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación,interpuesto por Jacinto , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, procedente del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 7 de Madrid; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.