Sentencia Penal Nº 547/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 30/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº30/2017
D.PREVIAS Nº 3.623/2012-A
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 de BARCELONA
En la ciudad de Barcelona, a 25 de julio de 2017
La Sección Segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. JOSE CARLOS
IGLESIAS MARTIN , Presidente, Dña MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO y D. JESUS IBARRA
IRAGUEN Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente
S E N T E N C I A 547
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al
número 5/30/17 , instruido por el Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona , por un delito de Estafa o
de apropiación indebida frente a Landelino , representado por el Procurador de los Tribunales Dña Carmen
Fuentes Millán , asistido por el Letrado D. Cristóbal Martell Pérez Alcalde y Luis Antonio , representado por
el Procurador de los tribunales Dña Carmen Fuentes Millán asistido por el Letrado D. Javier Mateu Gallego ,
con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por D. Jaime , Dña Sacramento ,
D. Pio , Dña Eufrasia y D. Amadeo , representados por el procurador de los tribunales Dña Cristina Borrás
Mollar , asistidos por el letrado D. Antoni Solano Borruel , Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IBARRA
IRAGUEN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 33 de los de Barcelona , en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral los días 28 y 29 de junio de 2017 .



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248 , 249 y 250.1º apartado 5 º conforme a la legislación del C.P . anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, del que son autores ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad interesando se imponga a Landelino y a Luis Antonio las penas , para cada uno de ellos de 3 años de prisión y pena de multa a razón de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 para caso de impago.

Co carácter alternativo el Ministerio Fiscal interesó se consideren los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 , 249 y 250.1º apartado 5º conforme a la legislación del C.P . anterior a la ley 1/2015 de 30 de 30 d marzo del que son autores los acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad interesando que se les imponga a cada uno de ellos las penas a las que se hace referencia en el apartado anterior .

En concepto de responsabilidad civil se interesó que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente las siguientes cantidades . a D. Jaime la cantidad de 20.000 euros , a Dña Sacramento la cantidad de 130.000 euros , a D. Pio la cantidad de 15.000 euros , a D Jaime la cantidad de 15.000 euros y a Amadeo la cantidad de 285.000 euros

TERCERO.- Por la Acusación Particular los hechos son constitutivos de los siguientes delitos .: Respecto de Landelino y Luis Antonio los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa , tipificado y penado en los arts 248 ,y 250.15º del C.P . en relación con el art 74 del C.P . . Respecto a la sociedad BCN Asset Allocation , Empresa de Asesoramiento Financiero S.L. , los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa , tipificado y penado en el art 251bis a. del C.P . en relación al art. 31 bis y en relación al art 74 C.P . .

Alternativamente respecto a Landelino y Luis Antonio los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art.252 C.P . en relación con el art 250 C.P . en relación con el art 74 C.P .

Alternativamente respecto de Landelino y Luis Antonio los hechos son constitutivos de un delito continuado de alzamiento de bienes previsto y penado en el art 257.4 del C.P : en relación al art 74 C.P : De los anteriores delitos responden ambos acusados en concepto de autores y la sociedad BCN Asset Allocation S.L. conforme a los arts 27 y 28 C.P . , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando se impongan las penas siguientes .

Respecto a Landelino y Luis Antonio por el delito de estafa , 6 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 euros diarios .y respecto a BCN Asset Location la pena de multa del triple de la cantidad defraudada .

Alternativamente respecto a Landelino y Luis Antonio por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 20 euros diarios .

Alternativamente respecto a Landelino y Luis Antonio por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión d e6 años y multa de 18 meses a razón de 20 euros diarios.

La Acusación Particular interesó la condena en costas de los acusados con inclusión de las correspondientes a la Acusación particular .

En concepto de Responsabilidad Civil se interesó que los acusados satisfagan conjunta y solidariamente las siguientes cantidades. A D. Jaime y Dña Sacramento 150.000 euros, a Pio y Eufrasia 30.000 euros y a Amadeo 285.000 euros

CUARTO.- Por la defensa del acusado Landelino se interesó la absolución de su representado al no resultar los hechos constitutivos de delito. En el mismo sentido y por las mismas razones la defensa de Luis Antonio interesó se dicte una sentencia absolutoria

QUINTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO .- Con fecha 4 de junio de 2009 se constituyó ante notario la sociedad BCN ASSET ALLOCATION S.L, por parte de Landelino , Luis Antonio y Braulio en representación de Novella Assessors S.L que suscribieron 1.543 participaciones representativas del 43,52% del capital social . Los socios optaron en cuanto al gobierno de la sociedad por el sistema de Consejo de Administración , quedando designado Landelino como Presidente del Consejo , Luis Antonio como Consejero Delegado y Braulio como vocal..

Con fecha 3 de agosto de 2010 se nombró a Landelino como Consejero Delegado y con fecha 3 de octubre de 2011 Landelino y Luis Antonio ostentaron el cargo de Administradores mancomunados de la compañía .

El objeto social de la compañía era inicialmente ' el estudio y análisis de los mercados financieros y la orientación y el consejo sobre los mismos y sus productos tanto en divisiones mobiliarias como inmobiliarias ' , objeto que fue posteriormente modificado, con fecha 20 de mayo de 2011 al transformarse en Empresa de Asesoramiento financiero , pasando a denominarse BCN ASSET ALLOCATION EMPRESA DE ASESORAMIENTO FINANCIERO S.L.

Landelino venía dedicándose desde 1996 al sector de inversión colectiva prestando sus servicios en las mercantiles Barnaleader S.G.C. ,Money Brok Agencia de Valores S.A. ,Privat bank S.A. y Bankinter. Luis Antonio con anterioridad a la constitución de BCN prestó servicios como gestor patrimonial en la empresa Gestiohna A.V, Agencia de Valores vinculada a la hermandad Nacional de Arquitectos y posteriormente en Bankinter. Braulio tenía la condición de asesor de empresas y reconoció a favor de BCN ASSET el derecho de uso de un local situado en la calle Diputación 279 , a cambio de su participación en aquella

SEGUNDO . Landelino y Luis Antonio , basándose en su experiencia profesional ofrecieron a Jaime y a su esposa Sacramento , de una parte y a Amadeo de otra , personas que desde 2003 habían sido clientes de Luis Antonio y con el que habían desarrollado múltiples inversiones en los mercados financieros participar en BCN ASSET ALLOCATION S.L. , con el objetivo de que dicha sociedad pudiera convertirse en una Agencia de Valores, lo que permitiría una mejora en la obtención de los rendimientos financieros correspondientes a las inversiones que acostumbraban realizar.

Las personas antes mencionadas aceptaron y en consecuencia se procedió a realizar una ampliación de capital en BCN ASSET en fecha 20 de junio de 2009 mediante la emisión de 344 nuevas participaciones , concurriendo Jaime y Sacramento mediante el ingreso en la cuenta titularidad de la sociedad en el BBVA 0182.1797.39.0201545342 de las cantidades de 75.000 euros cada uno en fecha 16 de junio de 2009 asi como Amadeo mediante el ingreso de 150.000 euros en fecha 9 de junio de 2009 y un posterior ingreso en esa misma cuenta en fecha 20 de agosto d e2009 por importe de 45.000 euros. La ampliación de capital se efectuó con prima de emisión de tal forma que ninguno de ellos pudieran superar el 5% del capital social. En fechas posteriores concretamente el 19 de abril los hijos del matrimonio Jaime Sacramento , aportaron a la sociedad 30.000 euros cada uno.

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SEGUNDO Si bien en un inicio el proyecto de negocio ofrecido por los acusados se centraba en la trasformación de BCN ASSET en un Agencia de Valores , a cuyos efectos fue elaborada una memoria ,determinados contactos con especialistas del sector , fundamentalmente con personal de la entidad Renta 4 Banco ( D. Juan Enrique y D. Anton ) aconsejaron que se partiera de la constitución de una Empresa de Asesoramiento Financiero ( Forma de Sociedad también supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y necesitada de autorización por ésta e inscripción en sus registros)., en el bien entendido que la trasformación de BCN ASSET en una Empresa de Asesoramiento Financiero no impedía que en un futuro pudiera constituirse en base a ella una Agencia de Valores.

Con la finalidad de interesar de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ( CNMV ) la autorización de BCN ASSET como Empresa de Asesoramiento Financiero y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero y a la Circular CNMV 10/2008 de 30 de diciembre ,se contrataron los servicios de la mercantil Gomarq Consulting S.L. , entidad especializada en la materia.

La tramitación del expediente de autorización se inició el 8 de junio de 2010, después de tener que haber subsanado diversas deficiencias que afectaban a BCN ASSET en el Registro Mercantil . Como consecuencia de ello se desarrollaron en paralelo las modificaciones mercantiles necesarias en la compañía para adaptarla a una Empresa de Asesoramiento Financiero ( EAFI ) al tiempo que se procedió a cumplimentar los requisitos legales establecidos exigidos por la CNMV ; exigencia de una auditoría de cuentas , certificación de experiencia en el sector de inversión colectiva de los administradores, Reglamento Interno de Conducta , cuestionarios de honorabilidad , Reglamento para la defensa del cliente, Politica de continuidad del negocio , Sistema de medición y valoración de riesgos en instrumentos financieros , estructura física operativa , manual de procedimiento para la prevención del blanqueo de capitales etc La documentación, después de atendidos los distintos requerimientos del Organo Supervisor , fue finalmente presentada en la C.N.M V con fecha 16 de febrero de 2011 y la CNMV concedió con fecha 13 de mayo de 2011 autorización para la trasformación de BCN ASSET en Empresa de Asesoramiento Financiero .

Sin embargo , habida cuenta de las dificultades entre los socios surgidas en la Junta General del ejercicio de 2011 y a las dificultades financieras en las que se encontraba la Compañía , BCN ASSET desistió del expediente de inscripción , dictándose con fecha 31 de octubre de 2012 resolución de conclusión de expediente por la CNMV.



TERCERO .- El proyecto de creación de Agencia de Valores que Landelino y Luis Antonio presentaron ante el matrimonio Jaime Sacramento y ante el Sr Sacramento preveía unos fondos gestionados en torno a 8 millones de euros y contenía para el ejercicio de 2010 una previsión de beneficios de 98.000 euros incurriendo en unos gastos de personal que se cifraban en 212.000 euros.

El ejercicio de 2010 comportó de facto unas pérdidas 170.796,35 euros de los que 148.714 euros correspondían a las retribuciones percibidas por Landelino y Luis Antonio . Landelino y Luis Antonio no percibieron retribución alguna durante el ejercicio de 2009 y comenzaron a percibirlas a partir del mes de abril de 2010. Las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010 , fueron aprobadas en Junta General de accionistas de fecha de 2011 con el voto favorable del matrimonio Jaime Sacramento y del Sr Sacramento El ejercicio de 2012 reflejo pérdidas por importe de 266.217,65 euros de los que 223.068 euros corresponden a retribuciones percibidas por Landelino y Luis Antonio .

Las perdidas ocasionadas en los ejercicios de 2010 y 2011 comportaron , de hecho ,la perdida del capital de la compañía , por lo que en la Junta celebrada el 12 de marzo de 2012 se interesó la realización de una nueva ampliación de capital , que finalmente no fue acordada lo que motivo la renuncia de la autorización de creación de EAFi otorgada por la CNMV

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración de la prueba Los Hechos declarados probados lo han sido tras prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad , inmediación y contradicción , única capaz de enervar el principio de presunción de inocencia contenido en el art 24 de nuestra Constitución . En el acto del plenario se ha escuchado a los acusados D. Landelino y D. Luis Antonio que pudieron ejercer el derecho a la última palabra y a los testigos D. Jaime , Dña Sacramento , D. Amadeo , D. Juan Enrique , D. Braulio , Dña Angelina D. Aurelio , D Everardo , y D. Juan Asimismo ha sido oído el auditor D. Sixto y se ha practicado la prueba pericial acordada , habiendo sido introducida en el acto de juicio oral la documental obrante en autos Si algo ha resultado acreditado a través de la prueba practicada es que los acusados poseían en el momento de los hechos experiencia en la utilización de instrumentos financieros , que coincidieron en Bankinter y que los Srs Jaime y,Sr Teodulfo , asi como la Sra Sacramento conocían a Luis Antonio con anterioridad ya que cuando menos desde el ejercicio de 2003 , éste les venía asesorando en materia de inversiones. Tanto la Sra Sacramento - su marido Sr. Jaime ratifica sus palabras y define a su mujer como la ideóloga en materia de inversiones - como el Sr Teodulfo han manifestado que durante el tiempo anterior a la creación de BCN ASSET las inversiones realizadas a través de Luis Antonio presentaron resultados satisfactorios , por lo que todos ellos han afirmado que entraron en el accionariado de BCN ASSET convencidos de que se trataba de una buena inversión y que rentabilizarían las cantidades obtenidas .

La Sra Sacramento ha sido la única de entre los perjudicados, hoy querellantes , que ha sabido explicar , siquiera mínimamente , los beneficios que podrían obtenerse de la participación accionarial en una sociedad que obtuviese la autorización para actuar en los mercados bajo la forma de Agencia de Valores , indicando que , de ese modo, al realizar las correspondientes inversiones directamente por una Agencia de Valores propia podrían ahorrarse las comisiones que hasta entonces debían de satisfacer a Bankinter , aunque también ha matizado que , en realidad , la decisión de inversión venía motivada por la buena gestión que de sus activos había realizado el Sr Luis Antonio en años anteriores, hasta tal punto que aconsejó a sus hijos que aportaran dinero a BCN Asset ; su marido el Sr. Jaime manifestó que de los asuntos financieros se ocupa su esposa y que invirtió porque su mujer así se lo indico ; en similar sentido el Sr Teodulfo ha manifestado que si realizo la aportación lo fue porque el Sr Luis Antonio había manejado los fondos de la Hermandad de Arquitectos de forma profesional y con éxito y no porque se fuese a crear una Agencia de Valores porque él , de hecho , no conoce este tipo de sociedades En definitiva al llegar a este punto debe de concluirse que si bien es cierto que los acusados presentaron al matrimonio Jaime Sacramento y al Sr Teodulfo un proyecto concreto que se nucleaba en torno a la creación de una Agencia de Valores , ninguno de ellos condicionó su aportación a la constitución de esa forma societaria , , Institución de la que ninguno conocía su funcionamiento , sino que la decisión se tomó por la confianza que depositaban en los acusados en especial en el Sr Luis Antonio . En ese momento se hubiera realizado igualmente la aportación si se hubiera propuesto la creación de una Sociedad de Valores , de una gestora de Instituciones de inversión Colectiva o de cualquier otra forma societaria que actuase bajo la supervisión de la CNMV , incluida la de Empresa de Asesoramiento Financiero ( EAFI ) que fue finalmente por la que se solicitó autorización .Es cierto que tanto el Sr Jaime como la Sra Sacramento , y también el Sr.

Teodulfo , han manifestado que los acusados les dijeron que existían muchas personas que deseaban formar parte del proyecto y que resultaron sorprendidos cuando al acudir a la primera Junta general de constitución dela mercantil se dieron cuenta que solamente se encontraban ellos pero también lo es que tal circunstancia no les impidió continuar con el proyecto que incluso , como ya se ha dicho y luego se comentará , prosiguió con la aprobación de las cuentas del ejercicio siguiente el de 2010 .

Interrogados los querellantes en el plenario acerca de si no les resultó extraño que habiendo aportado ellos una suma de capital considerablemente superior a la que habían desembolsado los acusados estos ostentaran una mayoría absoluta en el capital de la sociedad , tanto el Sra Jaime y Sr Teodulfo como la Sra Sacramento han puesto de manifiesto que tal circunstancia tampoco les preocupó excesivamente puesto que los Srs Landelino y Luis Antonio contaban con unos conocimientos y un fondo de comercio que justificaría tal desproporción . En este sentido cabe destacar que si bien la explicación ofrecida por los acusados consistente en que la CNMV no permitía participaciones superiores al 5% no es cierta , puesto que lo que éste Órgano exige es que se declaren las participaciones que alcancen el 5% - 10% si se trata de un núcleo familiar - esta desproporción en la estructura del capital , al igual que el conocimiento del hecho de que no existían mas socios que ellos, no impidió que los querellantes continuaran con el proyecto , dado que , todavía en ese momento la confianza en la profesionalidad de los Srs Landelino y Luis Antonio era máxima Los querellantes han coincidido en el plenario en que la comunicación por parte de los acusados del estado en que se encontraba la tramitación del expediente de autorización ante la CNMV fue siempre escasa y han manifestado que cuando se preguntaba por ello a los acusados éstos siempre les respondía afirmando que un breve espacio de tiempo BCN Asset conseguiría la autorización y que el comienzo de las operaciones resultaba inminente.

Los acusados han defendido en el acto de juicio oral que el largo tiempo trascurrido desde que se constituyó la sociedad hasta que se consiguió la autorización por parte de la CNMV - lapso de tiempo en que la sociedad no pudo operar y que de facto , según afirmaron, fue la causa de la pérdida del capital inicial- se debió primero a una actitud negligente del Sr Braulio y después a cambios normativos en el marco de la regulación dela CNMV que obligó a su vez cambios en el proyecto no previstos inicialmente .

El Sr. Braulio ha negado cualquier intervención suya que fuera causante de los retrasos, señalando que él se limitaba a ejercer de asesor fiscal y contable y a ceder parte de su despacho para que BCN Aseet desarrollara su actividad . De su declaración y de las de los acusados se deduce que existe entre ambos un fuerte enfrentamiento - el Sr Braulio se negó a firmar las cuentas del ejercicio 2010 y los acusados le imputan , como se dijo , una serie de negligencias de carácter registral y contable , amén de afirmar que la CNMV se manifestó contraria a la participación del SR Braulio en BCN Aseet porque era agente de Caixa Sabadell , y que lo cierto es que, no pudo presentarse hasta el mes de junio de 2010 el expediente de autorización ante la CNMV porque hubo que subsanar irregularidades registrales correspondientes al ejercicio de 2009.

Una vez presentado el expediente de solicitud de autorización a la CNMV , después de que se contrataran los servicios de Gomarq consulting ,- que fue propuesto a través de los contactos que los acusados mantuvieron con Renta 4 Banco para que les ayudara en su proyecto- existieron contactos continuos con la CNMV que formuló múltiples requerimientos que retrasaron la autorización ; ello ha sido ratificado por el Delegado de la CNMV en Barcelona que depuso en el plenario; asi, junto a la necesidad de cumplimentar las exigencias ' normales ' que se requerían para la constitución de una EAFI , se necesitó eliminar la incompatibilidad que se producía por la condición de agente de Caixa Sabadell del Sr Braulio , lo que a su vez implicaba la necesidad de separar el área de actividad de éste con el área de actividad de BCN Aseet - lo que exigía cambios en la estructura del despacho- y la necesidad de acomodar los procedimientos a la nueva normativa de prevención del mercado de capitales que se publicó en 2010 , lo que a su vez exigió la intervención del Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales ( SEPBLAC ) .

Las defensas han ofrecido en el acto de juicio oral una prueba pericial con la finalidad de cuantificar las perdidas potenciales que generaron en la mercantil BCN Aseet los retrasos en al concesión de la autorización y ha mantenido que la pérdida del capital social inicial se debió a la necesidad de ser aplicado a hacer frente a los gastos corrientes que la sociedad generaba por su mera existencia durante el periodo que abarca de 2009 a 2012 , fecha en la que con motivo de la Junta de accionistas para aprobar las cuentas del ejercicio de 2011 se puso de manifiesto la necesidad de una nueva ampliación de capital. Con independencia de que la prueba pericial se percibe como una mera hipótesis de trabajo de los beneficios que la mercantil podía haber obtenido de haberse cumplido la hipótesis de partida , la pérdida del capital social y la explicación del proceso a través del que se ha consumido el capital inicial requiere ciertas matizaciones.

Tal y como se reflejó en la relación de hechos probados , las aportaciones de los Srs Jaime , Sacramento y Teodulfo fueron consignadas en una cuenta remunerada del BBVA con la condición de no disponerse de ellas hasta que no se hubiese concedido la autorización para la constitución de la Agencia de Valores que originariamente se proyectó. Las defensas siempre han mantenido y asi lo han hecho en el acto del juicio oral que al ver que se retrasaba dicha autorización y que había que hacer frente a los gastos de la compañía el Sr Braulio remitió una carta a los socios en las que se ponía en su conocimiento que el capital desembolsado tenía que destinarse a tal fín . En el acto del plenario el Sr Braulio ha negado que hubiese remito esa carta , y , de hecho , no existe constancia documental de su remisión , remisión también negada por los querellantes. Sin embargo lo cierto es que puesto que la mercantil no tenía actividad generadora de ingresos, solo se podía hacer frente a los gastos corrientes mediante la aplicación del capital, resultando claro que en cualquier sociedad mercantil la generación de pérdidas , a falta de reservas , consume el capital.

Los gastos a los que tuvo que hacer frente el capital aportado , tal y como se recoge en el apartado de hechos probados , se centraron en su mayoría , a excepción de otras pequeñas cantidades ,en el abono de salarios a los acusados Landelino y Luis Antonio durante los ejercicios de 2010 y 2011 . Con respecto a la existencia de dichos salarios el Sr Jaime manifestó en el plenario que desconocía su abono y que se enteró al final ; la Sra Sacramento que no los conoció hasta que se les pidió nuevamente dinero y el Sr Teodulfo que si bien suponía que ' algo se debía de cobrar ' tampoco conocía su cuantía y en este sentido todos ellos han manifestado no haber visto las cuentas de la sociedad y que nunca analizaron su estructura de gastos e ingresos. Sin embargo los tres perjudicados anteriormente indicados asistieron a la Junta General que aprobó las cuentas del ejercicio de 2010 y dieron su aprobación a las mismas y en esas cuentas que recogían un resultado final negativo de 170.000 euros se consignaron en concepto de salarios de los Srs Landelino y Luis Antonio la cantidad de 148.714 euros , lo que dio pie a que en la Junta celebrada el 12 de marzo de 2012 se preguntasen las razones por las que la cuenta correspondiente al abono de salarios se había incrementado en 70.000 euros.

El resto de las declaraciones que han sido oídas en el plenario no resultan significativas , a excepción tal vez de la ofrecida por la Sra Angelina , contable de BCN Aseet , que manifestó que los acusados acudían todos los días a las oficinas de la compañía en un horario laboral de 40 horas semanales y que por lo que ella observó se mantenían en sus despachos frente a las pantalla del ordenador , sin que hubiese advertido que se hubiesen desarrollado reuniones con supuestos clientes . Por último y en relación a las actividades desarrolladas por los acusados , significar que la Sra Sacramento declaró que durante el periodo que ahora se cuestiona , ella siguió manteniendo contactos con el Sr Luis Antonio a los efectos de materializar determinadas inversiones a título particular .

En definitiva , debe de concluirse que los querellantes decidieron participar en un proyecto de inversión que les fue ofrecido por los acusados porque tenían confianza en ellos habida cuenta de sus relaciones comerciales anteriores , sin que para la adopción de la decisión resultase determinante ni la forma societaria en que culminaría tal proyecto ni la estructura de capital en cuanto a porcentajes concretos de participación Dicho proyecto, que se formalizó inicialmente en 2009 , requería, para llegar a buen fin la autorización de la CNMV, que se retrasó hasta mayo de 2011 . Durante ese periodo en el que la sociedad no generó ingresos , los acusados Landelino y Luis Antonio , que acudían todos los días a la sede de BCN Aseet decidieron a partir de Abril de 2010 aplicarse unos salarios que , habida cuenta de su cuantía consumieron prácticamente la totalidad del capital inicialmente aportado.



SEGUNDO.- Tipificación Penal.

Los hechos declarados como probados no son constitutivos del delito de estafa imputado por las Acusaciones .

Ciertamente al haberse perdido el capital originariamente aportado - 465.00 euros - en un breve periodo de tiempo y pese a ello habérseles solicitado, nuevamente, la aportación de un capital aun mayor, los querellantes se han sentido engañados .Sin embargo la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social , sino que se trata de un concepto normativo explicitado ' ex lege ' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el art.

248 del Código Penal .

El bien jurídico protegido que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos ( entre otras SSTS 746/2002 de 19 de abril , 1235/2001 de 20 de junio ) .

De acuerdo con pacífica jurisprudencia son elementos del delito los siguientes 1º. un engaño precedente o concurrente concebido en sentido amplio , atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida ofrece 2º. dicho engaño ha de se bastante , es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos 3.ºoriginación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad , por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente 4º. Acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente 5º.

Ánimo de lucro , como elemento subjetivo del injusto , entendido como propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial 6ºNexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , ofreciéndose este como resultancia del primero , lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser consecuente en la dinámica defraudatoria . En el presente supuesto no se aprecian los elementos anteriormente mencionados El Ministerio Fiscal y la Acusación particular centran la existencia del ' engaño antecedente bastante' en que por parte de los acusados se ofrece a los querellantes - que según se afirma carecían de conocimientos financieros- un proyecto de participación en la constitución de una Agencia de Valores que desde el inicio se percibe inviable y se conoce que no podrá realizarse, mediante la exibición de datos engañosos : fondos que se gestionarían , beneficios a obtener desde el primer año y número de socios que se integrarían en el proyecto; gracias a ello los acusados habrían conseguido que los Srs Jaime , Teodulfo , Sra Sacramento e hijos de ésta realizaran fuertes aportaciones patrimoniales pese a lo cual recibieron una ínfima participación en la estructura del capital de la compañía que resultó controlada por los Srs Landelino y Luis Antonio , pese a que de facto, sus aportaciones eran considerablemente menores . Como quiera que el proyecto resultaba de imposible realización los acusados habrían demorado conscientemente los trámites para la concesión de la autorización por la CNMV y decidido para seguir otorgando apariencia formal al proyecto y sin consentimiento expreso de los querellantes la trasformación del originario proyecto en la creación de una EAFI . En base al control que los acusados poseían de la sociedad y que obtuvieron bajo engaño vaciaron en beneficio propio sus fondos , pese a que existía una consignación bancaria que lo impedía , con lo que el proyecto devenía , de acuerdo a lo inicialmente previsto por ellos ,de imposible realización . En definitiva , se ofrece un proyecto que desde el inicio se sabe inviable , de forma engañosa, con la finalidad de apropiarse de 371.782 euros en concepto de salarios.

La prueba practicada no permite mantener la imputación ; tal y como se expuso en el apartado anterior los querellantes, de los que tampoco se puede predicar su ausencia total de conocimientos financieros, puesto que en todos ellos coincide la condición de profesionales que habían realizado inversiones en los mercados financieros con anterioridad , no efectuaron el desplazamiento patrimonial como consecuencia de que se les hubiera ofrecido la participación en la constitución de una Agencia de Valores en la que acudirían numerosos accionistas y en las que se les ofrecería una participación accionarial acorde con los fondos realmente aportados , ya que les era indiferente la forma societaria de la compañía y su estructura accionarial ; de hecho nunca manifestaron su disconformidad ni con la estructura accionarial ni con que , finalmente se haya decidido que la originaria Agencia de Valores se trasformase en una EAFI . Tampoco permite la prueba practicada concluir que los acusados demoraron conscientemente la solicitud de autorización a la CNMV ; con independencia de la agilidad con que se llevaron a cabo los trámites para su concesión los Srs Landelino y Luis Antonio desarrollaron una actividad destinada a tal efecto , ya que contrataron servicios profesionales de asesoría y contestaron a un gran número de requerimientos de la CNMV, hasta tal punto que la autorización fue finalmente concedida . Por último no parece razonable desde el punto de vista de la lógica que los acusados hayan diseñado un ardid o maniobra engañosa para cobrar un sueldo cuyo importe ya cobraban dos años antes cuando prestaban sus servicios profesionales en Bankinter .

Cuestión distinta que debe de ser analizada es la relativa a si puede apreciarse infracción penal , concretamente delito de apropiación indebida, como consecuencia de la asignación que en concepto de salarios se atribuyeron los acusados con cargo a los fondos propios de la compañía , cuando todavía ésta no contaba con la autorización para actuar que acabó concediendo la CNMV y por tanto no generaba ingresos.

Para la doctrina jurisprudencial , que se inicia con la Sentencia de fecha 26 de febrero de 1998 ( Caso Argencia Trust ) en el delito de apropiación indebida del art 252 ( anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2015 de 30 de marzo ) hay dos tipos distintos . el cásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que la incorpora a su patrimonio o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance ( STS 29 de mayo de 2006 ) . En esta última hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador , si bien como ya se indicó en la STS 218/2012 de 28 de marzo en aquellos supuestos en que el administrador dispone de los fondos que administra incorporándolos a su patrimonio debe , necesariamente, apreciarse el tipo indicado.

Desde un punto de vista general , y en referencia a las conductas de los administradores debe recordarse que aquellas no serán típicas si se realizan respetando los límites de las atribuciones concedidas a los administradores por la ley o los estatutos sociales. La actuación con abuso de las funciones del cargo es un elemento no normativo del tipo cuyo contenido no se encuentra en el Derecho Penal sino en el derecho Mercantil . Asi, la STS de 14 de noviembre de 2006 absolvió a los miembros del consejo de administración de una entidad bancaria a quienes se imputaba la utilización de fondos propios para la creación de fondos de pensiones para determinado personal de la mercantil al considerarse que se trataba de una actuación lícita no impedida por la ley ni por los estatutos ; en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de abril de 2005 consideró que el establecimiento de altas retribuciones para determinados ejecutivos de entidades bancarias no constituía infracción penal por no contravenir disposiciones legales y ser acordada por quien tenía facultades para ello y recientemente y a ' sensu contrario ' la Sentencia de la Audiencia nacional 4/2007 de 23 de febrero de 2017 , considera delito de apropiación indebida la utilización de fondos para la creación y emisión de tarjetas de crédito a favor de miembros del consejo de administración en condiciones distintas a las que permitían la facultades que le correspondían a ese consejo.

En el presente caso nos encontramos en presencia de una sociedad de responsabilidad limitada sin que el Real Decreto legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de Sociedades de Capital contenga norma alguna en materia de retribuciones a acordar en su seno, por lo que , en principio, el salario fijado a favor de los acusados no contraviene disposición legal.

El proyecto que fue originariamente presentado a los querellantes preveía que en primer año de actividad los salarios ascenderían a 212.000 euros, claro está que se trataba de salarios devengados en el ejercicio de la actividad , es decir en el ámbito de una sociedad en funcionamiento que generaba ingresos con los que podían satisfacerse, lo que no sucede en los ejercicios de 2010 y 2011 .

Realmente sorprende que con anterioridad al ejercicio de la actividad económica por parte de BCN Aseet y por tanto con anterioridad a la generación de ingresos los acusados se hayan asignado unos salarios del nivel de los indicados ; sin embargo no corresponde a la sala pronunciarse sobre la procedencia desde el punto de vista ético o moral de dichas retribuciones sino de si su fijación se practicó en contravención de norma.

Si bien la sociedad BCN Aseet no llegó a constituirse con EAFI , ello no quiere decir , sin más , que los Srs Landelino y Luis Antonio no hayan desarrollado en los ejercicios indicados ninguna actividad susceptible de ser retribuida . BCN Asset se constituyó en el ejercicio de 2009, fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil y desde ese momento vino obligada al cumplimiento de determinados requisitos - obligaciones tributarias , confección de balances y cuentas anuales - e incurrió en determinados gastos corrientes -alquileres , equipos informáticos- requiriéndose para todo ello la intervención personal de los acusados ; por otra parte, tal y como se indicó, la tramitación del expediente ante la CNMV también exigió el desarrollo del trabajo profesional detallado en apartados anteriores , en el que necesariamente tuvieron que intervenir los Srs Landelino y Luis Antonio . Las defensas han añadido que los acusados, durante el periodo indicado se ocuparon de la gestión del fondo de comercio que necesitaban mantener pensando en la futura autorización y si bien es cierto que dicha gestión no ha resultado suficientemente explicada también lo es que la propia Sra Sacramento ha manifestado que durante el periodo indicado siguió reuniéndose con el Sr Luis Antonio para materializar concretas inversiones y que tanto éste como el Sr Landelino acudían diariamente a las oficinas de la compañía en horario laboral completo. Por otra parte , como también se dijo, no puede afirmarse como pretenden las acusaciones que la implantación de los salarios fuera desconocida para ellos puesto que dicha retribución se hizo constar en la Junta General de 2011 que fue aprobada por ellos ni tampoco cabe afirmar que la aplicación de fondos se hizo contraviniendo la obligación de no disponer de las cuentas donde se consignó el capital , puesto que existiese o no la notificación a tal efecto por parte del Sr Braulio , sólo podía hacerse frente a los gastos mediante la aplicación del capital.

Asi las cosas , no puede apreciarse el delito de apropiación indebida considerando que se incorporó indebidamente al patrimonio de los acusados la totalidad de las aportaciones de los querellantes que es la tesis acusatoria ni tampoco a la sala le corresponde el fijar el salario que debiera haber correspondido al trabajo efectivamente realizado por los Srs Landelino y Luis Antonio para después, y una vez deducidos los gastos realmente incurridos por BCN Asset considerar apropiación indebida el resto hasta el capital perdido , labor de imposible realización y además no permitida por el tipo.

De lo anteriormente expuesto se deduce también la imposibilidad de apreciar el tipo previsto en el art 257 del Código Penal y que se refiere al alzamiento de bienes ; el mencionado tipo contiene como bien jurídico protegido la protección del derecho los acreedores y el buen funcionamiento del sistema crediticio , supuesto totalmente alejado y sin ninguna conexión con los hechos que aquí se sustancian .



TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Landelino Y Luis Antonio de los delitos de estafa y apropiación indebida que les habían sido imputados con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra.

Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.