Sentencia Penal Nº 547/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1273/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 547/2018
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33036 41 2 2018 0107507
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0001273 /2018
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Antonio
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO
Abogado/a: D/Dª IGNACIO NISTAL CORTINA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 547/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Rápido nº 381/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de
Apelación nº 1273/18), sobre delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo parte apelante Antonio
, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la
Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Álvarez - Briso Montiano y bajo la dirección del Letrado Don

Ignacio Nistal Cortina, y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER
RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 9 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Condeno a don Antonio , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Impongo a don Antonio el pago de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 1273/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se alega por el recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia está consagrado en el art. 24 de la CE y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 oct . 102/1994 de 11 Abr .).

En el caso que ahora se enjuicia, el Juez 'a quo' ha motivado más que suficientemente la apreciación probatoria que realiza y llega a la conclusión - a la que llega también este Órgano - de que existe prueba bastante que acredita la comisión por parte del apelante del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que fue denunciado y enjuiciado, no existiendo, por tanto, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Efectivamente, la Juez contó con el testimonio incriminatorio de la agente de la Guardia Civil actuante y de lo declarado por el recurrente ante el Juzgado instructor con asistencia letrada.



SEGUNDO.- Igualmente alega el recurrente que no es responsable de ilícito penal alguno en tanto que contaba con el consentimiento de la mujer.

Tal alegación no puede ser acogida.

Sobre esta materia ha de recordarse que el Tribunal Supremo en su STS de 30 de marzo de 2009 explica que 'el criterio aceptado por la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (ver STS de 19 de enero de 2007 ).

La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (ver arts. 57 y 48 del CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (ver arts. 988 y 990 de la LECrim ) - salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto -, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente'.

Tal criterio es igualmente aplicable al quebrantamiento de medida cautelar, pues no se aprecian diferencias entre el supuesto del quebrantamiento de una condena y el quebrantamiento de una medida cautelar, pues nada distingue al respecto el art. 468 del CP .

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo del Pleno del TS de 25 de noviembre de 2008, relativo a la interpretación del art. 468 del CP , que en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, estima que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '.

En las STS de 29 de enero de 2009 y 26 de febrero de 2010 , también en supuestos de quebrantamiento de una medida cautelar de prohibición de comunicación y aproximación, se indica que en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 del CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión del Pleno no Jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (de 2008), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP , todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé' .

Este criterio es ratificado por las STS de 28 de enero de 2010 , 12 de febrero de 2010 y 9 de diciembre de 2015 , que hace una relación detallada de la evolución jurisprudencial en esta materia, habiendo precisado la STS de 21 de diciembre de 2012 que, atendiendo a que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida, resulta obligada la aplicación del criterio sentado por el Acuerdo del Pleno de la Sala, excluyendo a la eficacia del consentimiento del destinatario de la protección, expreso o tácito, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.



TERCERO.- Alega también el recurrente la ausencia de dolo en su comportamiento pues pensaba que ningún ilícito cometía al contar con el consentimiento de la mujer.

Y esta alegación tampoco puede ser acogida.

La misma viene a exigir, para la realización del delito de quebrantamiento, la concurrencia de un elemento subjetivo específico del injusto, consistente en la intención de eludir el cumplimiento de la prohibición impuesta, cuando el tipo penal del art. 468.2 del CP no establece ningún elemento subjetivo específico, de manera que la realización típica sólo requiere del dolo genérico, esto es, conocimiento de la prohibición impuesta de aproximación y/o comunicación respecto de determinada persona, y voluntaria aproximación y/ o comunicación a/con esa persona.

Y, en este sentido, sólo es necesario recordar la STS 278/2010 que dice: 'el tipo objetivo del delito del art. 468.2 del CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición... Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple'.

El error aducido implícitamente, ya lo sea como de tipo o como de prohibición, sobre la base de la alegada promoción del incumplimiento por la mujer respecto de la cual el acusado tenía prohibido aproximarse y comunicarse, o, si se quiere, sobre la base del consentimiento de ésta, la respuesta ha de ser la misma, y de la respuesta debida es ilustrativa la STS 1.010/2012 , en la que se lee: 'el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas... En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado... No puede admitirse tampoco error de prohibición... No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 )... No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento'.



CUARTO.- Por lo anteriormente razonado el recurso interpuesto ha de ser rechazado y, en consecuencia, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas al apelante ( arts. 123 del CP y 240.2º LECrim ).

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo , en las diligencias de Juicio Rápido de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su no tificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.