Sentencia Penal Nº 547/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 244/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 244/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 115/2017 del Juzgado de Instrucción nº Nueve de Granada.
Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 5/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 547/2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito
contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Landelino , representado
por la Procuradora Sra. María Luisa Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado Sr. Rafael Echevarría
Tello; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido
designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la
Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2.018. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Landelino y Marcial mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para montar una instalación de cultivo de marihuana en la vivienda de la CALLE000 n NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad, propiedad del primero que concertó un contrato de arrendamiento con el otro, montando una instalación industrial para el cultivo de dicha sustancia compuesta de proyectores halógenos de luz, aparatos de aire acondicionado, extractores de aire y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a la red de electricidad que abastece ENDESA, con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 348 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que les fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso de 6507 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 7,4% y un valor de 8374 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 3745,14 euros tomando como referencia las tarifas oficiales y la potencia necesaria para este tipo de instalaciones.

Marcial ha consignado la cantidad defraudada antes del juicio.''

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcial y a Landelino como autores de un delito contra la salud pública, a un año de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 8500 euros a cada uno veinte días de prisión en caso de impago y como autores de un delito de defraudación, concurriendo en Marcial la atenuante de reparación del daño, a seis meses de multa a cada uno con cuota de cinco euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnicen solidariamente a ENDESA en 3745,14 euros y al pago de las costas por mitad.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Landelino .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Landelino , junto al otro acusado Marcial , que no recurre, como autores responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a las penas señaladas en la parte dispositiva de aquella.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado a quo acreditada la participación de ambos acusados, y no solo del no recurrente, por las razones que expresa la fundamentación jurídica de la misma, una vez valorada conjuntamente la prueba practicada en el plenario.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado Landelino impugna la sentencia por varios motivos.

El primero de ellos denuncia la infracción de normas y garantías procesales provocadora de indefensión.

En su desarrollo argumental, sostiene que tras la celebración del juicio oral se ha dictado, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, auto nº 173/2018, de 5 de abril, por el que, con estimación del recurso promovido, se acuerda la acumulación de dos procedimientos abreviados seguidos contra el mismo acusado, a saber, los números 115/17 y 150/17, ambos del Juzgado de Instrucción número nueve de Granada. Solicita que se declare la nulidad de lo actuado en este procedimiento, con retroacción de la causa al momento inmediatamente anterior al dictado del auto revocado por la resolución mencionada, para su remisión al Juzgado de Instrucción número nueve, y acumulación de ambos procedimientos.

El segundo de los motivos invoca un error en la valoración de la prueba, o infracción de precepto constitucional o legal -sic-. En su exposición, insiste en su siempre defendida inocencia, avalada por las manifestaciones exculpatorias del otro acusado y condenado Marcial . Siempre ha insistido en que no sabía nada de lo que había en el interior de la vivienda que arrendó al otro acusado, pues de haberlo conocido, le habría echado. Ha entrado en el edificio, pero solo en el almacén y trastero de su bar restaurante. Tan solo en una ocasión llegó hasta la puerta de la vivienda para recoger unas cañas de pescar que quedaron en la casa cuando se la arrendó a Marcial ; pero nunca llegó a entrar al interior, ni vio lo que había en las habitaciones. No sabía a qué se dedicaba Marcial , pues además vive en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , tal y como se ha acreditado documentalmente. Carece de antecedentes penales y policiales, es autónomo, regenta un bar restaurante, con ocho trabajadores, y tiene por ello medios económicos suficientes procedentes de tal actividad, sin necesidad de dedicarse al cultivo y tráfico de marihuana. Paga sus impuestos (también su esposa). El otro acusado ha asumido toda la responsabilidad por los hechos y corrobora la versión del recurrente sobre su total ignorancia de la existencia de la plantación. Que el contrato de suministro de electricidad esté a su nombre nada ha de extrañar, pues es habitual en los contratos de arrendamiento mantener el contrato a nombre del titular. El resto de vecinos examinados dan cuenta de que en el piso vivía Marcial y que el recurrente tan solo entraba al local-almacén, pero no a la vivienda.

Por lo que concierne a la declaración de los agentes de policía que efectuaron vigilancias, los agentes con carnets números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , todos ellos, han mantenido que, durante las vigilancias realizadas, ninguno vio al recurrente entrar en la casa.

En cuanto a la que ha sido prueba determinante de la condena del recurrente, a saber, las declaraciones de los agentes NUM011 y NUM012 , considera el recurso que han incurrido en destacadas contradicciones que debilitan enormemente su credibilidad. Afectan a si uno de ellos (en concreto, el agente nº NUM012 ) estaba dentro del portal o no, si entró tras el acusado o estaba ya dentro del portal (o en la escalera). No recuerda si entró con llave o no. No refieren la existencia de dos puertas (una verja y una puerta, propiamente dicha).

El acusado no ha negado que se dirigió a la vivienda una sola vez para recoger las cañas de pescar; e incluso admite que pudiera tardar en ello unos 40 minutos. Todas las vigilancias se efectuaron o a primera hora (7:00 horas) o bien entrada la noche (23:30 horas) y es sorprendente, para el recurso, que en esta única ocasión en que fue visto, la vigilancia se realizase a las 10:00 horas. No existe ningún vestigio de ADN del acusado encontrado en la vivienda, ni huellas dactilares. No hay fotos, videos, ni investigación patrimonial alguna que le vincule con una actividad delictiva de esta naturaleza. No ha sido visto en su poder ningún objeto o instrumento relacionado con el cultivo.

En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico, refiere el recurso que el pago realizado por el coacusado Marcial fue, en realidad, satisfecho por el recurrente, al haber perdido aquel el derecho de residencia.



TERCERO.- Por lo que concierne al primer motivo de recurso, cierto es que por esta Sala se dictó auto de fecha 5 de abril de 2.018, posterior, por tanto al dictado de la sentencia recurrida, por el que se acordó la acumulación de procedimientos abreviados (números 150/17 y 115/17 del mismo Juzgado de Instrucción número nueve de Granada), acumulación que resultaba procedente solo si el segundo procedimiento, a saber, el número 150/2017, se contrae a los mismos hechos que el presente. Dicha resolución de 5 de abril de 2.018 (dictada en el procedimiento abreviado nº 150/17 del Juzgado de Instrucción número nueve), insistimos que es de fecha posterior a la sentencia apelada, sin que la parte recurrente que ahora solicita la nulidad formulase, como cuestión previa al inicio del presente juicio oral, objeción alguna a la continuación del juicio, ni siquiera aludiese a la existencia de otro procedimiento, supuestamente por los mismos hechos, a saber, el citado P.A.

nº 150/2017. Pero en dicho procedimiento abreviado nº 150/17 existe, además del recurrente, otro acusado distinto del aquí coacusado Marcial , por lo que el dictado del referido auto de 5 de abril de 2.018 acordando la acumulación, si se tratase de los mismos hechos, no puede determinar la nulidad del presente juicio y de la sentencia aquí dictada, pues ninguna causa de nulidad procesal, ningún vicio procedimental causante de la misma cabe apreciar, sin perjuicio del efecto de cosa juzgada (o de litispendencia) que esta resolución pueda producir en el procedimiento abreviado nº 150/2017, insistimos en que si de los mismos hechos se trata y así se valora en el seno de dicho procedimiento. El presente juicio oral se ha celebrado con todas las garantías de defensa para el recurrente, con respeto de los principios de publicidad y contradicción. Se ha examinado la prueba que se ha propuesto y admitido, se ha valorado por el Juzgador y con sustento en dicha valoración se ha dictado la sentencia que ahora se recurre.



CUARTO.- En relación con el siguiente y más extenso motivo de impugnación, en el que se combate la valoración probatoria realizada, en numerosas ocasiones hemos manifestado, que en relación al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

A pesar de los encomiables esfuerzos argumentativos de la parte recurrente, no apreciamos el error valorativo de la prueba que el recurso enfatiza. Ciertamente, que el recurrente sea el propietario de la vivienda y titular del contrato de suministro eléctrico de la misma, son circunstancias que, por sí solas, no resultarían suficientes para fundar una convicción sobre su participación en el delito. Es por ello que han resultado determinantes las manifestaciones de los dos agentes del CNP sobre los que la sentencia hace pivotar el fundamento de su convicción, a saber, los agentes con carnets profesionales números NUM011 y NUM012 , profusamente interrogados por las partes ante la relevancia de su intervención. Se trata de los agentes que, en una de las vigilancias establecidas en torno a la vivienda sobre la que existían sospechas de albergar una clandestina plantación (sospechas derivadas de otras vigilancias en las que, aun no presenciando entrada o salida de personas, los agentes constataron un fuerte olor a marihuana y un ruido de aparatos eléctricos procedentes de la vivienda), observan al ahora recurrente entrar, provisto de llaves, en la vivienda, permanecer en la misma durante unos 40 minutos, y salir de la misma (tras cerrar la puerta). Examinada su respectiva declaración del plenario, resultan firmes y concluyentes: uno aguardaba fuera y da cuenta al otro (al número NUM012 ) de la llegada del sospechoso. Es este segundo agente, sito dentro del portal, el que con claridad observa entrar al acusado.

A pesar de que el recurrente niega en todo momento y de manera radical conocer la existencia de la plantación, a la vista de lo declarado por los agentes citados (y consignado inicialmente ya en el atestado), ofrece una versión que trata de acomodar su presencia en el piso con lo dicho por los agentes, a saber, que fue a recoger unas cañas de pescar y unos carretes (folio 86 y acta), con la excusa de que no tiene otro sitio en que guardarlas. En esa ocasión, no obstante, dice que no entró en la casa. Versión que no resulta creíble al Juzgador de la instancia ni a este Tribunal, si el acusado, además de vivir en otro sitio, dispone de un almacén en el que podría haber guardado los aperos de pesca. Frente a tal versión fantasiosa, los agentes mantienen con firmeza que entró y permaneció en la casa durante unos 40 minutos. Su conocimiento de la existencia de la plantación en su vivienda se considera debidamente acreditada, en consecuencia.

Así las cosas, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Luisa Rodríguez Nogueras, en nombre y representación de Landelino , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-