Sentencia Penal Nº 547/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 101/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 101/2019
JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 301/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE BARCELONA
APELANTE: Adolfina y Africa
Magistrado:
JOSE GRAU GASSO
SENTENCIA
Barcelona, a cinco de septiembre del dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 101/2019, dimanante del Juicio sobre Delitos Leves nº
301/2019 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguido por Hurto, en el que se dictó sentencia el
día 30 de abril del año en curso. Ha sido parte apelante Adolfina y Africa y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benita , Africa , Adolfina , Clara como criminalmente responsables en concepto de autoras de un delito leve de hurto penado y tipificado en el art. 234 CP a la pena de 25 días multa a razón de 6 euros el día multa, en grado de intentado, respecto de cada uno de ellos, que deberá abonar dentro de los treinta días siguientes a su requerimiento de pago, bajo apercibimiento de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas de multa no satisfechas, sin pronunciamiento alguno en relación a las responsabilidades civiles irrogadas, asi como respecto de Adolfina y de Africa la pena de prohibición de entrada a las instalaciones del metro de Barcelona en el termino de 6 meses. Así mismo se le condena al pago de las costas que han sido devengadas en este proceso '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: El día 09 de Abril de 2019 Benita , Africa , Adolfina , Clara se encontraban juntas en las instalaciones del metro de Barcelona L1 de Urquinaona, y al llegar un convoy dos de ellas se acercaron para hacer un tapón en la subida, y mientras Adolfina rodeo a una victima le abría el bolso para sacar la cartera y mientras Benita se colocaba justo detrás de ella haciendo de pantalla, sin conseguir sacar la cartera del interior del bolso.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción el traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos.

Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, se acordó por Diligencia de Ordenación la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente para actuar como Tribunal unipersonal ( art. 82.2 de la LOPJ); y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, quedó pendiente la resolución del recurso, lo que se efectúa mediante esta resolución en el día de la fecha.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Ambas recurrentes alegan, en primer lugar, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales al haberse tomado declaración al único testigo de cargo sin hacerle prestar juramento o promesa de decir verdad y sin hacerle las preguntas previstas en el art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Seguidamente invocan error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y, finalmente, manifiestan que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la imposición de la pena de prohibición de aproximación al metro de Barcelona.

Por lo que se refiere a la invocación relativa al quebrantamiento de las normas y las garantías procesales, en la medida que las recurrentes parecen considerar que dicho quebrantamiento impide valorar la declaración prestada por el testigo, no puede prosperar.

Así lo ha venido manteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo en diversas resoluciones.

Efectivamente, la Sentencia nº 173/2019 se pronuncia sobre dicha cuestión en los siguientes términos: constituyen garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 LECrim .); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 LECrim ., aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711).

Pues bien, su vulneración (omisión de las advertencias legales o de la prestación de promesa; presencia de un testigo en la sala mientras deponían otros; intervención de un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no aboca a la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad . Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, de cualquier forma ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala, por ejemplo, en relación a la previsión del art. 704 LECrim .

No significa esto que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es insignificante o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega capacidad convictiva a un testimonio (v.gr. el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también a la lógica y al más básico sentido común, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías.



SEGUNDO .- El segundo motivo de impugnación (error en la valoración de la prueba) tampoco puede prosperar.

Como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: '...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente 'la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, una vez examinada la grabación del acto del juicio, no he apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, sin que las recurrentes hayan aportado ningún dato objetivo que permite dudar de la veracidad de lo declarado por el agente de la autoridad que presenció directamente como se producían los hechos y como las recurrente, en compañía de otras dos personas, actuaron conjuntamente con la intención de sustraer los objetos de valor que la víctima pudiera llevar el interior del bolso.

Las recurrentes encuentran a faltar que no se le solicitara al testigo explicaciones adicionales sobre la forma como se produjeron los hechos y sobre el lugar donde estaba situado dicho agente, pero lo cierto es que dicha omisión solo a ellas es imputable, toda vez que ninguna de las denunciadas acudió al acto del juicio, celebrándose el mismo en su ausencia. Si las acusadas hubieran acudido al acto del juicio sin duda habrían poder formular las preguntas que ahora encuentran a faltar.

En todo caso, las explicaciones dadas por el agente de la autoridad fueron claras y contundentes, reiterando que no existe ningún elemento en la causa que permita dudar de la veracidad de sus manifestaciones.



TERCERO .- Por el contrario, las recurrentes tienen razón cuando alegan que no concurren los requisitos exigidos por la ley y por la jurisprudencia para imponer la pena de prohibición de aproximación al metro de Barcelona.

En primer lugar, vale la pena recordar que la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 112/2018 ha estimado que la prohibición de acceder a las instalaciones del metro de Barcelona es una pena que se ajusta a las disposiciones establecidas en el Código Penal.

Ahora bien, esa misma sentencia recuerda que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo : 'El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos'.

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011, de 15 de julio: 'La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena'.

Asimismo, al examinar el caso concreto que estaban analizando afirma que la motivación podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica.

En el presente caso la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no recoge ningún dato relevante del que poder inferir la necesidad de la imposición de la pena de prohibición de acercamiento a las instalaciones del metro de Barcelona. En la fundamentación jurídica de la sentencia se hace referencia a la multireincidencia acreditada a través del atestado policial, pero lo cierto es que dicha información no ha quedado incorporada a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

En este sentido, resulta necesario volver a recordar que la jurisprudencia tradicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados, pero que progresivamente la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Además, aunque se hubiera motivado correctamente la necesidad de la imposición de la pena de prohibición de acercamiento al metro de Barcelona, tendríamos que tener en cuenta que se trata de un delito leve de hurto en grado de tentativa y que ello comporta que las penas a imponer son las inferiores, como mínimo, en un grado a las previstas para el delito consumado ( art. 62 del CP), por lo que resulta necesario concretar cual es la pena inferior en grado a la pena leve de privación del derecho de residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses ( art. 33.4.d del CP).

Dado que esta pena no tiene una duración mínima (al contrario de lo que ocurre con las prohibiciones de aproximación a la víctima, que tienen una duración de uno a seis meses), se produce una situación similar a la que fue objeto de estudio en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio del año 2008, en el que se afirma que 'en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición'.

Efectivamente, dado que no hay forma de fijar una pena inferior en grado a la pena de leve de 'privación del derecho de residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses', la única solución razonable parece ser la de que, en estos casos, resulta imposible imponer dicha pena.

Por todas las razones expuestas, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la pena de prohibición de acercamiento al metro de Barcelona.



CUARTO. Costas procesales .- Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Adolfina y Africa , contra la sentencia dictada el día 30 de abril del año en curso por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 301/2019, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa, REVOCO dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la pena de prohibición de aproximación al metro de Barcelona por un plazo de seis meses. Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.