Sentencia Penal Nº 547/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10122/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 547/2021

Fecha de sentencia: 23/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10122/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sec. 1ª A.P. Castellón*

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: BDL

Nota:

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RECURSO CASACION (P) núm.: 10122/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 547/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 23 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del condenado DON Teodosio,contra Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 26 de enero de 2021, en la Ejecutoria núm. 17/1992 de la Sentencia núm. 176 de fecha 20 de octubre de 1989, dictada en el Rollo de Sala Sumario núm. 218/1988 dimanante del Sumario 52/88 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón, que denegó la liquidación de condena solicitada por dicho penado. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han constituido Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio fiscal, y como recurrente el condenado DON Teodosio.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón dictó Auto de fecha 26 de enero de 2021, en la Ejecutoria núm. 17/1992 de la Sentencia núm. 176 de fecha 20 de octubre de 1989, dictada en el Rollo de Sala Sumario núm. 218/1988 dimanante del Sumario 52/88 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón,cuyos Antecedentes de Hechoson los siguientes:

'Primero.- Con fecha de 1 de septiembre de 2020 se presentó escrito por el penado Teodosio por el que suplicaba se practicase una nueva liquidación de condena y/o revisión de condena, de acuerdo con los razonamientos .que en dicho escrito se contenían.

Segundo.- Conferido traslado de dicho escrito al Ministerio Fiscal, se informó en el sentido de que se procediera a llevar a cabo una nueva liquidación de condena'.

SEGUNDO.- La Parte dispositivadel referido Auto es la siguiente:

'No ha lugar a cuanto se solicita por el penado Teodosioen su escrito de 9 de septiembre de 2020.

Así por. este Auto, contra, el que cabe recurso de casación ante el Tribunal, Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó frente a la misma recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del penado DON Teodosio,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado DON Teodosio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha sido vulnerado el artículo 17 de la Constitución y artículos 5.1 del CEDH y 9.1, 5 Y 15.1 del Pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho fundamental a la libertad, así como el artículo 25 de la constitución, concretamente, el derecho a la reinserción social.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.1CE y el artículo 6 CEDH relativo al Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y el artículo 9.3CE y 25 CE y el artículo 7 CEDH relativo a la seguridad jurídica y principio de legalidad.

Tercer motivo.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una aplicación indebida de las Disposiciones Transitorias Primera a Cuarta de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en relación a los derechos constitucionales alegados en motivos anteriores.

Cuarto motivo.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque se ha producido una inaplicación indebida del artículo 238.3 de la LOPJ, al no haberse declarado la nulidad pretendida de las resoluciones alegadas por esta parte.

QUINTO.- Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y apoyó los motivos número uno y dos del recurso e impugnó el resto, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 28 de abril de 2021.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha de fecha 2 de junio de 2021, se señala el presente recurso para votación y fallo para el día 22 de junio de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 LECrim. por estimar que ha sido vulnerado el artículo 17 de la Constitución y artículos 5.1 del CEDH y 9.1, 5 y 15.1 del Pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho fundamental a la libertad, así como el artículo 25 de la CE, concretamente el derecho del penado a la reinserción social.

Tanto la procedencia o no, de los beneficios de redención de penas por el trabajo, como la aplicación de un Código penal u otro -las dos cuestiones que se plantean en el escrito del recurrente que ha dado lugar a la resolución recurrida-, afectan directamente al derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17 CE), pues inciden de forma directa en el tiempo de privación de libertad del condenado a una pena de prisión ( SSTC 31/1999, de 8 de marzo y 76/2004, de 26 de abril).

Dos son las decisiones que se cuestionan del Auto recurrido y que se pretende su modificación; por un lado, el Auto de fecha 24 de julio de 2019, que deniega la aplicación al recurrente de los beneficios penitenciarios, ya aprobados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y, por otro, para el caso de que no se atendiera el anterior, el Auto de fecha 5 de abril de 2019, que fija como más beneficioso el Código Penal de 1995.

Considera el recurrente que el Auto de fecha 24 de julio de 2019, vulnera el derecho fundamental a la libertad del Sr. Teodosio, que se enmarca directamente de la 'expectativa de libertad del penado', al suponer un alargamiento del tiempo que deberá permanecer en prisión, obviamente más dilatado del previsto si se hubiera reconocido en el mismo las redenciones ordinarias y extraordinarias y, todo ello, por el incumplimiento e inaplicación de las resoluciones del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que las aprobó (véase en este sentido, STS Sala Segunda de 330/2017, de 10 de mayo).

Y ello por cuanto en dicho Auto en el que se aprobó la liquidación de condena del ahora recurrente, dictado por la Audiencia Provincial de Castellón, al denegar el cómputo de las redenciones ordinarias y extraordinarias -ya aprobadas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria- y, por tanto, ya consolidadas, con el argumento de que no cabe aplicar redenciones ni ordinarias ni extraordinarias, como consecuencia de haberse decidido en el Auto de fecha 5 de abril de 2019, que el CP de 1995 era más beneficioso, con la aplicación del artículo 76 de dicho CP, que fija en 20 años de prisión la pena máxima a cumplir frente a los 30 años, a los que venía condenado, conforme al CP anterior.

Y así mismo, considera el recurrente, que el Auto de fecha 5 de abril de 2019 (que aplica el límite del artículo 76 CP de 1995, de 20 años de prisión) vulnera el derecho fundamental a la libertad de su patrocinado, que se enmarca directamente en la expectativa de libertad del penado, al suponer también un alargamiento del tiempo que deberá permanecer en prisión, pues con el Código Penal de 1973, los 30 años de prisión, computados con este último Código, con redenciones ordinarias y extraordinarias ya reconocidas y las que podría lograr, es más beneficioso que el CP de 1995, acordado en ese Auto por el que se fijan los 20 años de prisión ( Auto de 5 de abril de 2019), si no son de aplicación las redenciones negadas por el Auto de fecha 24 de julio de 2019.

Pero la cuestión esencial de este recurso es la siguiente: si las decisiones tomadas anteriormente, son revisables o no, en esta vía casacional, pese a haber transcurrido los plazos ordinarios para interponer un recurso frente a las mismas.

En este sentido, la Sala a quo, frente a las peticiones del condenado de fecha 9 de septiembre de 2020, acuerda que no se dan circunstancias sobrevenidas para proceder a una nueva liquidación de condena -distinta a la fijada en el Auto de fecha 24 de julio de 2019- ni, subsidiariamente, tampoco para proceder a una nueva revisión del Auto de fecha 5 de abril de 2019 -que consideró como más beneficioso el CP de 1995-, pese a reconocer la existencia de excepciones, pero que según la Sala 'a quo', no se dan en este caso.

SEGUNDO.- Como datos a tomar en consideración, debe tenerse en cuenta que por parte de la propia Administración penitenciaria -Instituciones Penitenciarias-, tras dictarse el Auto de 5 de abril de 2019, presenta ante la AP una solicitud de remisión definitiva de la pena impuesta al Sr. Teodosio, el día 19 de junio de 2019, entendiendo cumplida la pena el día 19 de septiembre de 2019, tras descontar de los 20 años de pena, los días efectivos de cumplimiento y la deducción por redenciones aprobadas judicialmente (folio 718 de la Ejecutoria).

Es también otro dato que el cómputo de las redenciones ordinarias (1.882 días, algo más de 5 años) y extraordinarias (1.452 días, casi 4 años) que el penado tenía aprobadas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, en total 3.334 días, dato que es conocido después del dictado la resolución judicial que lleva fecha de 5 de abril de 2019.

En su momento, el auto de 5 de abril de 2019 aplica el límite del artículo 76 CP de 1995, de 20 años de prisión (de la condena inicial de 30 años, aplicando el CP de 1973), que fue recurrido en súplica fuera de plazo. Por auto de 24 de julio de 2019, se aprobó la liquidación de condena del Sr Teodosio, en aplicación del auto de 5 de abril de 2019.

TERCERO.- En definitiva, el recurrente considera que nos encontramos ante resoluciones judiciales que afectan a los cómputos de tiempo provisionales efectuados por la Administración, sean o no refrendados por los Tribunales, que implican una posible y probable modificación de las mismas resoluciones que aprueban liquidaciones de condena y fechas de licenciamientos definitivos.

Sin que ello, implique un quebranto de la seguridad jurídica ( ATC 274/1997, de 16 de julio) y de ahí que dichas resoluciones y liquidaciones puedan variar hasta que no se apruebe el licenciamiento definitivo del penado ( STS de 3 de enero de 2013).

CUARTO.- Razona el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que tanto el Auto de fecha 5 de abril de 2019, como el auto de 24 de julio de 2019, adquirieron, formalmente, firmeza. Solicitada ante la AP de Castellón la nulidad del Auto de 5 de abril de 2019 por entender que es más beneficioso el CP de 1973 para el penado, y que se realice una nueva liquidación de condena, la Sección Primera de la AP de Castellón, mediante Auto de 26 de enero de 2021, rechazó su petición, debido a que 'las resoluciones de las que se queja el penado adquirieron firmeza al no ser recurridas. Y aunque la fase de ejecución de un proceso penal es una secuencia viva en la que pueden surgir incidencias que determinan variaciones en la misma y justificarían el dictado de nuevas resoluciones, tal realidad no puede traducirse en un principio a tenor del cual en la ejecución todo (incluida cualquier resolución) sería susceptible de variación. Si en alguna ocasión se ha admitido lo que se conoce como 'revisión de la revisión' (concepto capaz de abrazar también la 'revisión de la no revisión'; o la reversión de la revisión), ello se justifica en la STS 433/2003, de 26 de marzo , por la implicación de un bien tan importante como la libertad personal ha admitido esta Sala en casos muy justificados, la posibilidad de replantearse la revisión de penas, aunque ya hubiera sido resuelta con anterioridad por resolución que hubiera ganado firmeza, siempre que se hayan conocido datos nuevos o sobrevenido circunstancias que modifiquen los presupuestos de que se había partido anteriormente. Es lo que se ha llamado revisión de la revisión (en este sentido, STS 341/2002, de 27 de febrero ).

En el presente caso tales datos o circunstancias que lo justificasen brillan por su ausencia'.

QUINTO.- Algunas resoluciones de esta Sala Segunda del TS se han mostrado en contra de tal revisión, alegando que ignorar una decisión judicial admitiendo su alterabilidad tiempo después al margen del sistema de recursos atenta contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) ( STS 39/2012, de 29 de marzo). En este sentido, la STS 202/2013, de 14 de marzo, recordaba que '...el incidente de revisión de la pena ya fue promovido y resuelto en sentido negativo, en estricta aplicación de la ley, de modo que la sentencia que afecta al recurrente se hizo firme'. Y la STS 1343/2005, de 17 de noviembre precisaba que '...es obvio que el principio de seguridad jurídica impide el permanente replanteo de cuestiones definitivamente resueltas'.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 185/2008, de 22 de diciembre, estimó que esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para la mejor garantía de la tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), pues de tolerarse la modificación sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales.

Sin embargo, existen resoluciones en la jurisprudencia de esta Sala Segunda que realizan importantes puntualizaciones (SSTS 606/2018, de 28 de noviembre, 433/2003, de 26 de marzo, 341/2002, de 27 de febrero y 1340/1998, de 2 de marzo).

Se lee en la primera de las sentencias citadas que:

De una parte, existe una previsión normativa que abre paso a alterar la decisión sobre la aplicación del CP de 1973 establecida judicialmente por circunstancias sobrevenidas (pérdida de los beneficios de la redención de penas). Se trata de la disposición transitoria 1ª del RD 190/1996, de 9 de febrero.

De otra, destaca la jurisprudencia que introdujo grandes dosis de flexibilidad en esta materia como consecuencia de las dudas que surgieron vinculadas a las dificultades de comparación (entre otras cosas por encontrarse supeditada a vicisitudes sobrevenidas que no constan a priori), derivadas de la asimetría entre los dos sistemas de cumplimiento: la duración nominal de las penas no equivalía a la efectiva como consecuencia del juego de los beneficios de la redención de penas por el trabajo, desaparecida en el CP de 1995.

SEXTO.- Buena muestra de esa flexibilidad, que admitió lo que se llamó la 'revisión de la revisión' (concepto capaz de abrazar también la 'revisión de la no revisión'; o la 'reversión de la revisión'), es la STS 433/2003, de 26 de marzo:

'Por la implicación de un bien tan importante como la libertad personal ha admitido esta Sala, en casos muy justificados, la posibilidad de replantearse la revisión de penas, aunque ya hubiera sido resuelta con anterioridad por resolución que hubiera ganado firmeza, siempre que se hayan conocido datos nuevos o sobrevenido circunstancias que modifiquen los presupuestos de que se había partido anteriormente. Es lo que se ha llamado revisión de la revisión (en este sentido S. 341/2002, de 27 de febrero) .

Uno de los primeros exponentes de esta doctrina fue la STS 1340/1998, de 2 de marzo:

'Denegada la revisión de la sentencia, con acuerdo del propio letrado del ahora recurrente y de él mismo, en tiempo posterior, se produce el importante cambio jurisprudencial que supuso la sentencia de 18 de Julio seguida por la de 13 de Noviembre de 1996 en cuanto a las redenciones por trabajo penitenciario ganadas hasta la vigencia del actual Código Penal, las que por constituir un derecho ya adquirido por el recluso, no le impedía optar por la aplicación de las penas del nuevo Código si le era más beneficioso, criterio jurisprudencial que tuvo gran transcendencia y que finalmente, ya consolidada la nueva doctrina, motivó la Circular 3/96 de la Fiscalía General del Estado que rectificó la anterior Circular 1/96, precisamente a la vista de la nueva doctrina jurisprudencial representada en las dos resoluciones citadas que después han sido reiteradas en multitud de ocasiones.

El problema se plantea en casos en los que como el presente, existe una primera resolución contraria a la revisión, que deviene firme, y que tras la nueva doctrina jurisprudencial exigiría una revisión de la revisiónal serle más beneficioso la aplicación al reo de las penas del nuevo Código penal descontándole la redención adquirida hasta el día del inicio de la vigencia del actual Código Penal -25 de Mayo de 1996-.

Esta posibilidad de revisar lo ya revisado y que devino firme, plantea evidentes problemas tanto de derecho procesal como de derecho sustantivoalgunos con claro contenido constitucional pudiendo aparecer afectados el derecho de igualdad y a no padecer discriminación - art.14 C.E.-, el de respeto al valor superior de la justicia - art. 1-1º C.E.- , pero también y en otro sentido, el de seguridad jurídica - art. 9-3º C.E.-, así como el principio de invariabilidad de las sentencias y autos definitivos - art. 267-1º LOPJ-.

En todo caso, la mayor relevancia del valor justicia, valor superior, y por lo tanto fundamental y fundamentador del Ordenamiento Jurídico no parece que se concilie con hacer depender el tiempo de prisión efectiva de unos u otros penados de los diversos ritmos procesales según las resoluciones firmes no revisorias se hayan dictado antes o después de la consolidada doctrina de esta Sala ya citadas.

En este sentido, el informe del Ministerio Fiscal acepta la aplicación al caso de autos del art. 2-2 del vigente Código Penal por estimar que los problemas de retroactividad punitiva tienen naturaleza de garantía esencial, y consecuencia de ello es la aplicación del principio de retroactividad penal en lo favorable, no ya al propio texto legal sino también a la jurisprudencia tal y como ha postulado algún sector doctrinal, por ello y aun reconociendo lo difuso que supone determinar ese grado en el que la jurisprudencia puede tener un contenido normativo -lo que constituye un prius, respecto a la naturaleza complementaria que le otorga el art. 1- 6º del Código Civil-, es lo cierto que en el caso que se estudia, resulta claro que la nueva tesis jurisprudencial en relación a los días de redención ganados y a su compatibilidad con la aplicación de las penas del nuevo Código, tiene un valor normativo que permite vía art. 2-2º la revisión de las causas ya revisadas anteriormente...'.

La STS 341/2002, de 27 de febrero recoge ideas del mismo tenor:

'El argumento sobre la imposibilidad de revisar una resolución firme en esta materia, fue abordado y rechazado en el Auto de esta Sala de 29 de junio de 2001 que estimó la queja interpuesta contra la resolución de la Sala de instancia que denegó la preparación del recurso de casación en esta misma causa.

La jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado en general, muy flexible a la posibilidad de que en ejecución de sentencia y en consideración a nuevas circunstancias (como la aplicabilidad, o no, de redención de penas por el trabajo) se pueda retroceder sobre resoluciones recaídas en fase de ejecución, revisando o denegando la revisión de una condena dictada conforme al Código de 1973. (En este sentido, Autos de esta Sala de 15 de diciembre de 1997 o 15 y 27 de febrero de 1998 y el ya citado y dictado en esta causa, de 29 de junio de 2001).

Como subraya el Ministerio Fiscal, en su documentado y riguroso informe, la implicación de bienes tan relevantes como la libertad personal alienta a un entendimiento favorable a abrir esa posibilidad de replanteamiento de la cuestión, pese a estar ya resuelta por resolución que ha ganado firmeza, siempre que se hayan conocido datos nuevos o hayan sobrevenido nuevas circunstancias que modifiquen los presupuestos de que se había partido anteriormente.

Es lo que sucede en este caso en que el Auto acordando la revisión, que ahora se pretende dejar sin efecto, tomaba como premisa la eventual acomodación al Código Penal de 1995 de otras condenas impuestas al recurrente. Si se producía esa revisión, la refundición de todas las condenas, ajustadas ya al Código Penal de 1995, permitía una acumulación en que el máximo de cumplimiento, sería el de quince años, triple de la más grave.

Sin embargo, esas otras condenas no fueron revisadas, lo que hacía imposible la refundición. Por tanto, una de las bases que había sido tomada en consideración para efectuar la revisión se había alterado sustancialmente. La revisión estaba tácitamente condicionada a una futura refundición -único supuesto en que se hacía más favorable-, por lo que, fallida ésta, es lógico que la decisión deba ser sometida a nueva revisión'.

SÉPTIMO.- Buena muestra de esa flexibilidad es que se admitió lo que se llamó 'revisión de la revisión' (concepto capaz de abrazar también la 'revisión de la no revisión'; o la 'reversión de la revisión') (Cfr. STS 433/2003, de 26 de marzo y Autos TS de 21 de junio de 2001, 15 de diciembre de 1997, o 15 y 27 de febrero de 1998).

Es, por ello, que la jurisprudencia se muestra favorable a abrir esa posibilidad de replanteamiento de la cuestión, pese a estar ya resuelta por resolución firme, siempre que se hayan conocido datos nuevos o hayan sobrevenido nuevas circunstancias que modifiquen los presupuestos de que se había partido anteriormente (Cfr. en este sentido, SSTS 606/2018, de 28 de noviembre y 644/2013, de 16 de julio).

Como se recoge en la STS 606/2018, la mayor relevancia del valor justicia, valor superior, y por lo tanto fundamental y fundamentador del ordenamiento Jurídico, no parece que se concilie con hacer depender el tiempo de prisión efectiva de unos u otros penados de los diversos ritmos procesales, según las resoluciones firmes revisoras.

Ciertamente, la fase de ejecución de un proceso penal se caracteriza por su dinamismo. Es una secuencia viva en la que pueden surgir incidencias que determinan variaciones: llegan beneficios penitenciarios que obligan a reelaborar la liquidación de condena; se enlazan penas en el ámbito penitenciario; recaen nuevas condenas y se reabre el incidente de acumulación del artículo 988LECrim., etc.

De manera que ante la aparición de nuevos hechos o nuevas circunstancias relevantes para el cumplimiento de las penas, pueden modificarse anteriores resoluciones (en este sentido STS 341/2002, de 27 de febrero): entre dichos hechos, se hallan (como en nuestro caso ocurre) la constatación de un cómputo de redención de penas por el trabajo que se desconocía en el momento de la revisión, cómputo que hace que resulte más favorable la aplicación del antiguo CP de 1973 y no el CP de 1995, como decidió la resolución impugnada.

OCTAVO.- Aplicando estas consideraciones jurídicas a nuestro caso, la posible aplicación de las redenciones por el trabajo consolidadas por el penado, tanto ordinarias (1882 días -folio 719-) como extraordinarias (1452 días -folio 720-), conocidas con posterioridad a dictarse el auto de 5 de abril de 2019, parecen dar a entender, a priori, como más favorable la aplicación de los 30 años de prisión, según el CP de 1973, porque posibilita reducir dicha pena mediante tales beneficios, lo que permite aplicar en este caso una revisión de la revisión, en la que el órgano de procedencia habrá de valorar si, aplicando dicha redención de penas, resulta más favorable (solamente como parece) la aplicación del CP de 1973, en lugar del de 1995, tal como se solicita. Y siempre tomando en consideración que se han de aplicar las disposiciones de uno u otro Código en bloque, sin formar un tercer texto a conveniencia del instante.

En definitiva, la operación que nos pide el recurrente no es más que una operación aritmética para determinar si es más favorable uno u otro Código, en función del tiempo real de cumplimiento, sin que ahora puedan valorarse expectativas, únicamente partiendo de los datos objetivos obrantes en la ejecutoria.

Esta operación es posible porque han surgido datos desconocidos cuando se llegó a esta misma determinación, mediante el Auto de fecha 5 de abril de 2019. Esta es la única causa que determina tal revisión.

Podemos citar como precedentes, la Sentencia citada por el Ministerio Fiscal, STS 1458/2002, de 17 de septiembre, que dispuso que es más favorable el límite máximo de 30 años del CP de 1973, que el límite de 20 años del CP de 1995, al que se aplica el artículo 78 CP. Y, también la STS 912/2003, de 16 de junio, afirma que, por regla general es más favorable el CP de 1973 por prever la redención de penas por el trabajo.

En suma ( SSTC 31/1999, de 8 de marzo y 174/1989, de 30 de octubre), 'el beneficio de redención de penas por el trabajo, afecta directamente a la libertad personal, derecho fundamental del que se encuentra transitoriamente privado un penado en aplicación de la Ley penal, ya que el período de privación depende en definitiva de diversos factores, entre los que está, en el sistema penal español dicha redención de penas por el trabajo contemplada por los artículos 100 y 101 CP (anterior al Código de 1995)'.

Dado que está en juego el derecho fundamental a la libertad personal del penado ( art. 17 CE), el valor superior de la justicia y la igualdad ante la ley ( art. 14 CE), procede admitir el motivo y decretar la nulidad del Auto de fecha 5 de abril de 2019, ordenando a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que realice una nueva revisión de la condena impuesta al Sr. Bernat, teniendo en cuenta las redenciones de penas por el trabajo tanto ordinarias como extraordinarias aprobadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

No es necesario ya el estudio de los restantes motivos, debiendo destacar que el Ministerio Fiscal ha apoyado también el segundo motivo planteado desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el artículo 9.3CE y 25 CE y el artículo 7 CEDH relativo a la seguridad jurídica y principio de legalidad.

NOVENO.- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado DON Teodosiocontra Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 26 de enero de 2021, en la Ejecutoria núm. 17/1992.

2º.- DECRETARla nulidad del Auto de fecha 5 de abril de 2019, ordenando a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que realice una nueva revisión de la condena impuesta al Sr. Teodosio (Código penal aplicable), tomando en consideración las redenciones de penas por el trabajo tanto ordinarias como extraordinarias aprobadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, en los términos dispuestos en esta resolución judicial.

3º.- DECLARAR DE OFICIOlas costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

4º.- COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura