Sentencia Penal Nº 548/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 43/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 43/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 313/2006

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 22 de Julio de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 313/2006, por varios delitos de robo con intimidación, contra Eloy , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Anguera y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, ejercitando la acusación particular el BBVA, representado por la Procuradora Dña. Paloma Cebrián Palacios y defendido por el Letrado D. Santiago Joaniquet y por el Banco de Sabadell representado por la Procuradora Dña. Marta Pradera Ribera y defendido por el Letrado Dña. Carmen Córdoba, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 18-12-07, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eloy como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación, precedentemente definido y penado en el art 237 y 242.1 del CP , concurriendo de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena. El acusado igualmente deberá abonar las costas causadas en la presente instancia. Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad consignada deberá entregarse a las entidades bancarias perjudicadas en satisfacción de dicha responsabilidad"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares quienes solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia, y, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que formula la representación de Eloy se fundamenta alegando, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la participación del acusado en los hechos que se le imputan, motivo que enlaza con la presunción de inocencia.

No compartimos el planteamiento de la cuestión porque estimamos que la prueba ha sido correctamente valorada al respecto y por ello se acepta el relato fáctico en este sentido.

En cuanto al primer hecho, el del Banco de Sabadell, hay un testigo decisivo, el Sr. Aurelio , quien dijo en el juicio, ratificando el acta, que le vio la cara perfectamente, porque le vio cuando salía de la oficina y que le reconoció. El resto de manifestaciones de los demás empleados, aunque no tan seguras porque dentro de la oficina el acusado llevaba la cara tapada con un braga, no hacen mas que corroborar lo dicho por el anterior. Igualmente, no puede olvidarse el dato de haberle visto entrar en un vehículo del que tomó la matrícula que resultó ser propiedad del padre del acusado y conducido habitualmente por éste.

Respecto del hecho del Banco Guipuzcoano, la testigo Sra. Lidia reconoció al acusado, en la rueda de identificación, tras verlo de perfil y disipa así la duda, insistiendo en que es el que ocupa el número dos, el Sr. Eloy . En el acto del juicio ratifica e insiste en que le reconoció.

Toda la argumentación sobre la influencia del visionado de fotografías previas en el reconocimiento de los testigos es una cuestión de valoración de la prueba por el juzgador de Instancia que percibe la declaración del testigo con inmediación y contradicción. En esta alzada tenemos que respetar esta valoración porque se revela correcta y acorde con lo dicho por la testigo. El dato que expone la defensa sobre la exhibición de una sola ficha policial a esta testigo, según folio 162 que se cita en el recurso, no viene al caso, pues en estas diligencias ya se explica y se hace constar, folio 146, que la persona reconocida por Doña. Lidia en ese momento, era el Sr. Jesús Manuel , una persona que fue detenida en los primeros momentos del robo como presunto autor, pero posteriormente dejada en libertad porque no coincidía su descripción y no quedó acreditada, a juicio de la policía, su intervención. La propia policía ya recoge el posible error de la testigo en la identificación, folio 152. En resumen y en lo que aquí nos afecta, no puede decirse que esta testigo estuviera influida por la visión de una fotografía del acusado cuando le identificó en la rueda en presencia judicial, pues la fotografía que se le había exhibido era la de otra persona. Así hay que entenderlo a la vista del contenido del folio 162, porque si no, no tendría ningún sentido que reconociera en la calle al presunto autor, siendo el reconocido Jesús Manuel y se le exhiba, a continuación, la foto de Eloy , también la reconozca y ello no se haga constar, aparte de que en ese momento no hay constancia de que la policía supiera la identidad del autor. Por otra parte, la propia testigo, cuando declara en instrucción ya manifiesta que siempre se le exhibieron muchas fotos, un álbum entero de fotos. En cuanto al visionado del video, en el juicio dijo que lo vio "a posteriori", sin que de ahí pueda deducirse, -más bien sería lo contrario-, que lo vio antes de la rueda de identificación. En cualquier caso, la defensa del apelante no lo aclaró, pudiendo hacerlo.

En resumen, en esta alzada, no hay razones para dudar de la credibilidad que la Juez de Instancia atribuye a esta testigo y al fiabilidad de su reconocimiento.

En cuanto al hecho ocurrido en el BBVA de Vía Augusta 290, debe acogerse la alegación de la defensa. Sin perjuicio de que el único testigo presencial Sr. Silvio reconociera por fotografía al acusado, lo cierto es que en la rueda de identificación realizada en presencia judicial en fecha 17-5-2005, reconoció a otro integrante de la rueda y no a Eloy . Este testigo ha fallecido y no pudo declarar en el juicio, por lo que no puede entenderse acreditada la participación del acusado ante esta contradicción sin posterior aclaración ni subsanación. No hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de la participación del acusado en este hecho.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación, se alega la errónea aplicación de la agravante de disfraz. El motivo no puede prosperar. En relación al hecho del banco de Sabadell, de las declaraciones de los empleados se deriva que llevó puesta la braga durante todo el tiempo, dificultando su identificación, como es de ver en las ruedas protagonizadas por estos testigos. Le reconoce el testigo Don. Aurelio porque le ve en la calle, cuando ya se ha quitado la braga.

En el hecho del Banco Guipuzcoano, los testigos también refieren que se tapó la cara, hasta el punto que uno de ellos duda en el reconocimiento y solamente le identifica una testigo que se fijó en la mirada, los ojos y el perfil. Está claro, que la finalidad de impedir o dificultar la identificación se cumplió plenamente, lo que permite subsumir tal circunstancia en la agravante estimada.

Finalmente, se discute por el apelante la aplicación conjunta que se ha hecho en la sentencia de los arts. 68 y 66.1.2ª del CP , a la hora de determinar la pena. Pretende el apelante que la eximente incompleta que se estima en la sentencia, relativa a la drogadicción, ha de motivar bajar la pena en uno o dos grados por imperativo del art. 68 CP y una vez rebajada así la pena, aplicar la atenuante muy cualificada, rebajando otro grado más y sobre el resultado aplicar la agravante de disfraz. El motivo no puede prosperar, porque la única posibilidad de que la atenuante muy cualificada pueda rebajar un grado la pena es que no concurra con agravante alguna lo que aquí no sucede, luego no es imperativo rebajar un grado la pena porque concurra una atenuante muy cualificada. Una vez rebajada la pena por la concurrencia de la eximente incompleta, ya sea en un grado o dos, en este caso, se ha rebajado un grado solamente, se puede recorrer todo el marco punitivo resultado de esta rebaja en toda su extensión, pues se vuelve a la regla general del apartado séptimo, al no ser de aplicación la regla del art 66.1.2 , que exige que no concurra ninguna agravante.

Situados en la regla séptima, la compensación de las circunstancias que hace la sentencia para determinar la pena es correcta pues la agravante de disfraz tiene mucha relevancia, por la peligrosidad que supone que equivale a la atenuante por muy cualificada que sea de reparación del daño, que, en definitiva, no es más que una cuestión material y económica. No hay que olvidar que, además, en este caso, absuelto de uno de los hechos por los que se le condenó, la cantidad consignada relativa a este hecho que era de cierta importancia, 2.715 euros, debe serle devuelta.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la Sentencia de fecha 18-12-2007 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente para ABSOLVER AL ACUSADO DE UNO DE LOS DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN POR LOS QUE FUE CONDENADO, el relativo al BBVA sito en Via Augusta, nº 290, de fecha 28-10-2004, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.