Sentencia Penal Nº 548/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 146/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 146/10-6ª

Procedimiento nº 363/07

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 548/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de junio de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 363/07 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, contra Serafin , nacido en Bilbao (Bizkaia), el 22-08-1972, hijo de Jesús y María Piedad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Inés Elena Rodríguez Molinero y asistido por la Letrada María Pilar Guijo Rico; como acusación particular, Antonieta representada por la Procuradora Sra. Gago Carrillo y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Soto; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 27 de noviembre de 2009 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Son hechos probados y así se declara que en fecha 26 de noviembre de 2004, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, Auto en el que se imponía a Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, como medida cautelar durante la tramitación de la causa, la prohibición de acudir al barrio de Santutxu de Bilbao y de acercarse a Antonieta , así como a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio.

Tal Auto se acordó en las diligencias previas nº 3866/04, en las que se dictó sentencia el 26 de julio de 2004, en la que se condenaba a Serafin como autor de una falta, a la pena de prohibición de acercarse y comunicar con la víctima, sentencia que no era firme cuando se dictó el referido auto.

Que sobre las 20:30 horas del día 23 de junio de 2005 el acusado comenzó a seguir a escasa distancia a Antonieta cuando ésta se dirigia a su gimnasio, sito en ese mismo barrio de Santutxu, y la esperó hasta que salió del mismo, hacia las 22:00 horas, momento en que continuó siguiéndola.

Sobre las 12:00 horas del día 3 de julio de ese mismo año, el acusado se personó en el número NUM001 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Bilbao, lugar situado a escasos metros del domicilio de Antonieta .

Sobre las 22:30 horas del día 10 de julio de 2005, el acusado se personó en las inmediaciones del portal de domicilio de la Sra. Antonieta .

En momento no determinado de la noche entre los días 23 y 24 de julio de 2005, el acusado llamó en varias ocasiones al teléfono móvil de Antonieta .

No ha quedado acreditado que en las fechas referidas la medida cautelar indicada estuviera en vigor, o en su caso la existencia de Sentencia confirmatoria de la Audiencia Provincial, la firmeza de la condena, la liquidación de la misma, notificación y requerimiento al condenado."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que de absolver y absuelvo a Serafin de los delitos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Antonieta en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los hechos declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Basa la Ilma. Magistrada-Juez a quo su sentencia absoloturia, en el error de fechas padecido por el acusado en relación con la vigencia o no de la orden de protección emitida, al existir varios procedimientos en su contra, y no habiéndose acreditado, con evidencia exenta de duda, ni tal vigencia ni, en su caso, liquidación de condena que se le hubiera impuesto, ni notificación de la misma.

PRIMERO.- Cuando se trata de revocar una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia porque así lo pida alguna de las partes recurrentes, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en S 13-3-2006, nº80/2006 , BOE 92/2006, de 18 de abril de 2006, rec.2473/2004, nos recuerda, como lo hiciera en la STC 272/2005, de 24 de octubre que: "La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

SEGUNDO.- Para la estimación del recurso de apelación (con la consiguiente condena del apelado) resulta imprescindible la modificación del último de los párrafos del relato fáctico de la sentencia apelada, y ello porque los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 del CP, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, y únicamente a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Para ello ha de constar el expreso requerimiento al obligado a respetar la orden de alejamiento derivada de la (medida cautelar/pena) para que cumpla con ellas a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena (o alzamiento de la medida) intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

TERCERO.- Examinado el contenido del escrito de recurso, y más específicamente los "innecesarios" subrayados del mismo en su apartado segundo, no es posible modificar el relato de hechos probados que determina la absolución recurrida, y ello porque no se aclara la confusión que se imputa a la Ilma. Magistrada a quo, ni en qué documentos se basa tal error, máxime si reparamos el contenido del escrito de acusación formulado por quien ahora apela (folio 253 de las diligencias) y del Ministerio Fiscal (folio 416). Estos escritos de conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto de juicio (así se lee en el acta transcrita) y en aplicación del principio acusatorio, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por "cosa" no un concreto "factum" sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 ).

Pues bien, el acta de acusación únicamente se refiere a una orden de alejamiento dictada en el año dos mil cuatro, y a hechos acaecidos superados los seis meses desde la fecha del dictado de tal auto que imponía al acusado la obligación que se considera infringida. En el escrito de recurso se introducen datos y hechos que no aparecen delimitados en el referido escrito. La asunción, por esta Sala, de la valoración que efectúa el apelante y de su pretensión, vulneraría principios básicos que van incluso más allá de la sentada doctrina del T. Constitucional en materia de absoluciones en la instancia (y que se han reseñado más arriba), y en relación con la doctrina expuesta, es evidente que la modificación del hecho probado (que tampoco se pide expresamente en el suplico del escrito de recurso, en que ni se propone redacción alternativa a los hechos probados declarados como tales en la sentencia) imprescindible para sentar el elemento del injusto puesto de manifiesto en el fundamento segundo de la presente sentencia, requiere escuchar al apelado, extremo que, al no ser solicitado por el apelante, no puede ser acordado de oficio.

Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal: tras un pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, en razón a que es el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que el TEDH reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación" (FJ 10).

Todo lo expuesto ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, y al que se adhirió el MInisterio Fiscal.

CUARTO.- Dados los términos de la sentencia de instancia y del recurso que nos ocupa, consideramos temeraria su interposición en tales términos, lo que lleva a la necesaria condena en las costas de esta alzada (art. 240 de la L.E .Criminal).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Dª Antonieta contra la sentencia que, el veintisiete de noviembre de dos mil nueve emitió el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao, en su causa 363/07 , confirmamos íntegramente su contenido, y condenamos a la apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.