Sentencia Penal Nº 548/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 429/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.-429/12

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 594/10

JDO. PENAL. Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 548

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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Madrid a 18 de octubre de 2012.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 594/10 procedente del Juzgado de lo Penal n 21 de esta Capital y seguido por delito contra la propiedad intelectual siendo partes en esta alzada como apelantes Nintendo Ibérica S.L.U y Nintendo C.O. LTD, representados por el Procurador Sr. Escudero Delgado y como apelado el Ministerio Fiscal y Juan Carlos , representado por el Procurador Sr. Caloto Carpintero. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 12 de junio de 2012 cuyo FALLO decretó:

'Que debo absolver y absuelvo a Juan Carlos en relación a los delitos de que venían siendo acusados en la presente causa (delito contra la propiedad intelectual del art. 270.3 del Código Penal , según la acusación del Ministerio Fiscal y delito continuado contra la propiedad intelectual del art. 270.1 por uso no autorizado de software y del art. 270.3 del Código Penal por neutralización o supresión de las medidas de seguridad, en relación con el art. 74 del Código Penal ; delito de defraudación de la propiedad industrial por uso inconsentido de diseño industrial y uso inconsentido de marca de los arts. 273.3 y 274.1 del Código Penal y delito de descubrimiento y revelación de secreto del art. 197.1 del Código Penal ), con todos los pronunciamientos favorables, procediendo igualmente la libre absolución de la entidad 1314 Informática, S.L. en relación a la responsabilidad civil que a la misma venía siendo exigida; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución, procederá levantar el embargo acordado por Auto de fecha 9 de junio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid con la consiguiente devolución al acusado Juan Carlos , en su calidad de administrador único de la entidad 1314 Informática, S.L., del material intervenido en el recinto aduanero de Madrid Barajas el día 23 de septiembre de 2.009 correspondiente al Dua 09ES00280132317240 (Expediente de intervención de Marcas nº 2801 9 00006901, constituido por 2000 unidades del dispositivo R4 revolution por DS y 500 unidades del dispositivo TTDS; todo ello sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieren acordarse, en su caso, en relación a la referida mercancía, ante otro orden jurisdiccional.'

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Nintendo Ibérica S.L.U y Nintendo C.O. LTD que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 429/12; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 17 de octubre de 2012, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra ptitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio inpeius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Tras la STC de 18 de mayo de 2009 ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo.

En este mismo sentido la Sala 2ª T.S. en sentencia de fecha 19 de julio de 2012 (Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro), tras examinar las últimas sentencias dictadas por el T.E.D.H, el T.C. y la propia Sala 2ª T.S., concluye que, cuando la cuestión a debatir se centre en determinar la concurrencia o no, en la conducta del acusado, del elemento subjetivo del delito objeto de imputación, no cabe revisar la convicción del Juez a quo, puesto que ésta se asienta en pruebas personales no percibidas directamente en esta alzada.

La resolución antedicha examina un supuesto muy similar al que es objeto del presente recurso puesto que, tras concluir del examen de la causa, que concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos configuran el delito imputado (en aquel caso el de alzamiento de bienes) sin embargo, visto que su juicio de inferencia contradice el del Tribunal de instancia, se ve en la imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria impugnada, basada en la ausencia del elemento subjetivo del tipo.

Este es el problema que impide a este Tribunal admitir el recurso formulado por la mercantil Nintendo y revocar la sentencia de instancia.

Efectivamente, la propia parte recurrente en su escrito de interposición de recurso, cita la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 dictada por esta Sala , en la que se analizaba precisamente el art. 270.3º C.P . y más concretamente la interpretación del término 'específicamente destinado' y el dolo requerido por el tipo.

Es evidente que, por todo los fundamentos que ya expusimos en la referida resolución, consideramos que, también en el presente caso, concurren los elementos objetivos del delito previsto y penado en el art. 270.3º C.P . y que también existen datos para inferir el elemento subjetivo del tipo, puesto que el acusado es un comerciante con claros conocimientos informáticos y no ha manifestado donde, ni a quien compró los dispositivos intervenidos.

Sin embargo, el Juez a quo no ha realizado el mismo juicio de inferencia y así lo deja reflejado a lo largo de su extensa y motivada resolución de la que se deduce, por un lado, que el acusado pudo actuar en la creencia de que fueran posibles otros usos de los dispositivos importados, además del de la supresión o neutralización de los mecanismos de protección y por otro, que puede presumirse que su destino no era la colocación en las consolas que vendía la entidad del acusado '1314 Informática S.L', sino la venta de los mismos como uno más de los productos informáticos que ofrecía.

Bien es cierto que no es correcto el razonamiento que efectúa el Juez a quo sobre el error -y con ello sobre la aplicación del art. 14 C.P - puesto que éste habrá de ser probado por quien lo alega, pero lo cierto es que dicho razonamiento conduce a la falta de dolo en el acusado y con ello a la imposibilidad revocatoria expuesta en los términos de la más reciente doctrina tanto del T.E.D.H como del T.C y del T.S.

Y tampoco cabe entrar a analizar la posible subsunción de los hechos en los delitos -distintos del art. 273.3 C.P - de los que acusaba la entidad Nintendo.

Efectivamente, se alega al respecto que la sentencia de instancia incurre en el vicio procesal de incongruencia omisiva y en base a ello se interesa su revocación y la condena del acusado.

Pues bien, lo cierto es que si se examinan todos y cada uno de los delitos objeto de acusación, pero el Juez a quo estima aplicable el principio de especialidad reconduciendo los hechos el delito contemplado en el art. 273.3 C.P .; pero, además, el defecto procesal que se denuncia, llevaría como consecuencia legal la nulidad de la sentencia de instancia para que fuera nuevamente dictada por el mismo Magistrado corrigiendo la omisión y preservando, así, el derecho a la segunda instancia y nunca la estimación, sin más, de la pretensión condenatoria, bien entendido que la nulidad ha de ser solicitada por la parte recurrente, lo que no se hizo en el presente caso, por todo lo cual procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación de Nintendo Ibérica S.L.U y Nintendo C.O. LTD contra la sentencia de fecha 12-6-2012 dictada por el Juzgado Penal número 21 de los de Madrid en Juicio Oral 594/10, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.