Sentencia Penal Nº 548/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 15/2011 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2011/0007207

Procedimiento sumario ordinario 15/2011-5

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Móstoles

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2011

SENTENCIA Nº 548/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 14 de mayo de 2014.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 15/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguida de oficio por delitos de robo y homicidio intentado, contra Bienvenido , nacido en Nigeria, el día NUM000 de 1970, hijo de Faustino y Eugenia con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 20 al 22 de abril de 2010 con motivo de la detención, sin perjuicio de la ulterior liquidación que se lleve a cabo, representado por el procurador Sr. García Barrenechea y defendido por la letrada Dª. Amparo Banqueri Cañete, y contra Lorenzo , nacido el día NUM002 de 1984, en República Dominicana, hijo de Silvio y Santiaga , con pasaporte NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 20 al 22 de abril de 2010 con motivo de la detención, salvo ulterior comprobación, representado por la procuradora Sra. Solera Lama y defendido por la letrada Dª. Almudena Vaquero García.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia González Betancourt, y dichos procesados con la representación y defensa reseñada anteriormente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2000; b) dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal y c)un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a Bienvenido respecto del delito a) y de las faltas b), y a Lorenzo del delito c), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Bienvenido , y con la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4ª del Código Penal en Lorenzo .

Solicitó para Bienvenido la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito a), y la multa de dos meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros por cada una de las falas b), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Constanza en la cantidad de 300 euros por las lesiones.

SEGUNDO.-La defensa de Bienvenido , en igual trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución y se opuso a la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal por atentar contra el principio acusatorio.

TERCERO.-La defensa de Lorenzo mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

Sobre las 18:30 horas del día 20 de abril de 2010, el acusado Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien no le afecta esta resolución, en compañía de otra persona no identificada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron al domicilio de Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su pareja, Constanza , sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM004 - NUM005 NUM006 , de Móstoles y, haciéndose pasar por carteros, llamaron a la puerta de la vivienda y consiguieron que Constanza abriera la puerta. Acto seguido, la persona no identificada le apuntó con un arma de fuego en la cabeza, cuyas características se desconocen, le dijo que era un atraco y la llevó hacia el salón, siendo seguidos por Cipriano quien, a su vez, llevaba una pistola, cuyas características se desconocen, produciéndose un forcejeo entre Constanza y los asaltantes.

A continuación, Lorenzo , que se encontraba en su habitación, oyó los gritos y entró en el salón y forcejeó con los asaltantes, momento en que le arrancaron una cadena de oro que portaba al cuello.

Posteriormente, Cipriano empujó a Lorenzo hacia la cocina, y éste último, estando retenido contra la encimera, con el único propósito de defenderse y tras escuchar como la persona no identificada le gritaba a Cipriano 'mátalo a él porque ella pelea como un hombre', cogió un cuchillo de cocina y se lo clavó en dos ocasiones a Cipriano . Entre tanto, la persona no identificada cogió de los pelos a Constanza , que pedía auxilio por la ventana, y la llevó al salón. Los acusados abandonaron el domicilio por la ventana, desde la que saltaron a la calle, introduciéndose en el vehículo Rover 620 Q-Q-....-UQ , conducido por el acusado Bienvenido , mayor de edad, y sin antecedentes penales, que trasladó a Cipriano hasta el servicio de urgencias del Hospital de Alcorcón, intentando marcharse al oír las sirenas de los vehículos de la policía, siendo detenido en el lugar.

A consecuencia de las agresiones producidas, Constanza resultó con diversos arañazos en región interciliar izquierda y crisis de ansiedad, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa, curando a los tres días, uno de ellos impedida para sus ocupaciones habituales. Lorenzo sufrió lesiones consistentes en erosión torácica, precisando para su curación, la primera asistencia facultativa, curando a los tres días y uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Cipriano sufrió heridas penetrantes en zona abdominal con evisceración de epiplón, lesión de arteria epigástrica y perforación gástrica causadas por Lorenzo con el cuchillo de cocina, de 11 centímetros de hoja, e hipoacusia mixta de oído derecho, lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico, ingreso hospitalario durante 9 días y 4 días, en la enfermería de la prisión, estando impedido durante 30 días y quedándole como secuelas 3 cicatrices en región media umbilical, región para abdominal superior izquierda y región suprainginal derecha, produciéndole un daño estético valorado en cinco puntos, así como epigastralgia postraumática e hipoacusia de oído derecho. Las lesiones abdominales le hubieran causado la muerte a Cipriano si no hubiese sido sometido urgentemente a una intervención quirúrgica.

La cadena de oro sustraída a Lorenzo ha sido tasada pericialmente en 450 euros.

Lorenzo manifestó que no reclamaba por las lesiones sufridas.

Las pistolas intervenidas se hallaban inutilizadas para su uso.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha tomado en consideración para llegar a los hechos probados, calificación jurídica y participación las siguientes pruebas: en el acto del Juicio Oral el acusado Bienvenido manifestó que solamente respondía a las preguntas de su letrada, y relató que fue detenido en Alcorcón, en el hospital. Llevó a una persona al hospital porque tenía sangre y hablaba su idioma, le dijo a la enfermera que lo atendiese, a esta persona no le conocía, se limitó a prestarle ayuda al llevarle al hospital.

Lorenzo declaró que el día 20 de abril de 2010, estaba en su habitación, al fondo de la vivienda, oyó que llamaron a la puerta, abrió su esposa, él oyó ruidos, salió y en el recibidor vio a una persona que apuntaba a su esposa con una pistola, y el otro le apuntó a él con la pistola. El forcejeo se produjo entre los asaltantes, su esposa y él. El que le apuntaba a él, se le encasquilló el arma, y por eso no disparó. En el forcejeo oyó como algo eléctrico, golpeando con el instrumento. Su esposa logró saltarse y se metió en la habitación. El que seguía a su esposa le dijo al otro que le matara a él. El que le sujetaba a él le arrinconó en la cocina, cogió un cuchillo y pinchó el asaltante que estaba pegado a él. El otro trajo a su esposa de los pelos al salón, y oía gritos y jaleo en el salón; después ambos acusados salieron por la ventana a la calle. Tenía miedo y también su esposa.

En el jaleo le arrancaron una cadena. En la cocina pudo golpear a su agresor. Él esquivaba los golpes, le golpearon en el pecho; le golpeaba con el objeto que llevaba y le daba en los brazos que él pretendía esquivar. Le golpeaba con el arma. El objeto eléctrico cayó en el salón. Cuando estaba en la cocina, se giró, cogió un cuchillo de la encimera y con los nervios, oyendo a su esposa gritando en el salón, le pinchó sin determinar el sitio. El que estaba con su esposa se marchó por la ventana. El instrumento se cayó al suelo y lo sabe porque lo oyó. La policía llegó de inmediato.

Preguntado si conoce a Bienvenido dice que las personas de color son todas iguales, no sabe distinguir a nadie.

A su letrado: había más cuchillos en la cocina, y de mayor tamaño, en todo momento había riesgo de muerte, no tenía intención de lesionar. Desde su vivienda al hospital se tarda unos 5 a 8 minutos. La policía llegó en un momento.

El PN- NUM007 manifestó que tuvo conocimiento del ingreso de un herido por arma blanca en el Hospital de Alcorcón.

Se desplazó al hospital y vio a una persona ingresada, y otro que pretendía huir. Bienvenido decía que se había limitado a llevar al hospital a su paisano.

Procedieron a su detención, intervinieron el vehículo y lo examinaron.

El PN- NUM008 declaró que fue el instructor del atestado. Llamaron vecinos solicitando intervención de la policía, se personaron los agentes y relataron lo que les dicen los moradores de la vivienda. Los asaltantes salen por la ventana y se marchan en un vehículo, uno de ellos estaba herido, según los testigos, saltaron dos por la ventana y otro esperaba en el coche, se marcharon en el vehículo Rover al hospital.

No habla con el vigilante jurado del hospital de Móstoles.

Hubo un detenido en Alcorcón, a los moradores del piso también se les detuvieron.

El PN- NUM009 relató que llegaron a la vivienda y un vecino les dijo que dos ciudadanos de raza negra salieron por el balcón, vieron un táser, subieron y los moradores les dijeron que habían entrado dos personas, haciéndose pasar por carteros. La mujer dijo que su marido salió con un cuchillo y asestó dos puñaladas a uno de los asaltantes.

Las armas de fuego estaban tiradas en el salón, otro compañero vio el cuchillo. Vio que había sangre en el salón, en la ventana y en la calle. Un vecino les dijo que había uno esperando en el vehículo y otros dos que son los que subieron al domicilio. El aparato eléctrico estaba en la calle. En la vía pública encontraron el instrumento eléctrico.

El PN- NUM010 relató que fueron al inmueble, hablaron con un vecino, vieron en la calle un objeto eléctrico, Taser, y las pilas, con un reguero de sangre. Subieron al domicilio, hablaron con los moradores, la mujer dijo que se hicieron pasar por carteros, la amenazaron con una pistola, la empujó hacia dentro, su marido la oyó gritar, salió con un cuchillo y apuñaló a uno de ellos. No entró en la cocina. Había dos armas en el domicilio.

El PN NUM011 declaró que fueron al hospital, el vigilante les dijo que se bajó el conductor y acompañó al copiloto a urgencias, vuelve a aparcar el vehículo, y regresa a la sala de espera.

Había sangre en la parte trasera, documentación y una mochila. Bienvenido les dice que se ha encontrado a su compatriota en un banco y le acompañó al hospital.

El PN NUM012 declaró que llegaron al hospital. Les dijo el vigilante que al oír las sirenas el conductor del vehículo salió corriendo al parking, le obstruyeron la trayectoria, revisaron el coche y vieron sangre en la parte trasera del vehículo. Bienvenido les dice que había encontrado al herido en un banco de la Avda. Portugal.

El PN- NUM013 relató que había manchas de sangre en la tapicería del coche, gasas, una botella de suero y periódicos por el suelo.

Constanza sobre las 6 de la tarde llamaron a la puerta de su casa, preguntó quién es y dijeron el cartero, era un chico con gorra. Entró un individuo, la cogió del cuello, le puso una pistola, era el que llevaba la gorra. Gritó pidiendo auxilio a su chico, Lorenzo , que salió de la habitación. El de la gorra la llevó al salón, después entró otro y forcejeó con su chico, logró escapar, se metió en la habitación, el de la gorra le cogió de los pelos y la sacó para afuera. Dijo el de la gorra, mátalo a él que la mujer pelea como un hombre. Uno de los asaltantes sacó un aparato y hacía 'chic, chic, chic', descargas. La persona que entró después se dirigió a su chico muy agresivo, apuntándoles con un arma. El otro individuo forcejeó con su chico y lo llevó hacia la cocina. Le apuntaba a su chico con la pistola y le empujaba hacia la cocina.

El de la gorra cuando la sacó de la habitación le dijo al otro 'mátalo que la mujer pelea como un hombre'. Ella no vio el cuchillo que utilizó su chico, sintió mucho miedo por su vida y por su pareja, él salió en defensa de ella. Añadió que el acusado no entró en su casa.

Carla tiene un centro de estética en la c/ DIRECCION000 , nº NUM004 - NUM005 , oyó unos ruidos y vio que la vecina de arriba pedía auxilio que la estaban atacando, decía por la ventana socorro, socorro, que nos atracan, llamó a la policía, vio que salían dos chicos por la ventana, uno se tiró de pie, el otro cayó sentado, vio un reguero de sangre, salieron corriendo y se metieron en un coche con las puertas abiertas y en marcha. Vio al que se metió en el lugar del copiloto. Vio un objeto, tamaño de un móvil, de color negro.

Victoria declaró que estaba en el centro de estética y oyó un ruido muy fuerte, gritando una persona 'que me matan, me matan. Vio que una persona de raza negra, que se descolgó por la ventana, después se descolgó el otro; la moradora después de descolgarse los asaltantes se asomó por la ventana.

Cuando cayó la segunda persona vio un aparato negro, salieron corriendo, vio sangre en el suelo, salieron corriendo y no vio nada más.

Valentín declaró que llegó al portal y oyó que gritaba una persona del piso de arriba. Vio que saltaba por la ventana dos personas, se metieron en un coche. Vio el que se cayó mal que se metió en la parte trasera del vehículo. La otra persona se subió en el asiento de al lado del conductor.

Abel manifestó que iba por la c/ Castellón y oyó un golpe fuerte, de un salto, se quedó parado, vio dos personas de color, viniendo hacia él, había un coche en doble fila, había una tercera persona dentro, que es la que conducía, no se colocó al lado del conductor y otro atrás. Ezequiel declaró que es vecino colindante de las víctimas, vive en el NUM014 , oyó golpes, ruidos y voces, nada más.

Alonso manifestó que estaba de servicio en el Hospital de Alcorcón, en urgencias, vio entrar un vehículo, bajó una persona moribunda con sangre, bajaron dos personas del vehículo, bajó el herido, el conductor no se bajó, después retiró el vehículo al parking y le dijo al vigilante que se lo encontró en un parque y lo llevó. Después llegó la policía y el conductor quería marcharse. No recuerda si el conductor llevaba una gorra en la cabeza. El conductor se dirigió a la salida pero sin ánimo de aparcar, le pidió algo a los de la ambulancia para limpiar el coche.

El conductor se subió al vehículo cuando oyó la sirena de la policía.

El agente de la Policía Nacional nº NUM015 declaró que practicó una inspección ocular en la vivienda y había un cuchillo de cocina que estaba en la encimera de la cocina, con restos de sangre, el testigo que les acompañaba les indicó dónde estaba.

Las pistolas que se recogieron en el domicilio estaban destrozadas, no desmontadas, sino rotas, había piezas desperdigadas por allí.

Los agentes de la policía nº NUM016 y NUM017 que realizaron el informe de balística, relataron que recibieron dos armas, una pistola de aire comprimido y otra detonadora, en piezas, una de ellas estaba fracturada y la otra estaba desmontada. Las pistolas tal como se recibieron no estaban dispuestas para disparar.

El médico forense, Eusebio , manifestó que elaboró un informe de Cipriano y las lesiones que presentaba suponían un riesgo para la vida, si no hubiera habido asistencia facultativa le hubieran causado la muerte. Si no hubiera sido trasladado al hospital hubiera fallecido.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto en el artículo 242.1 del Código Penal .

Ninguna duda plantea la concurrencia del ánimo de lucro, ajenidad del efecto sustraído y la concurrencia de una conducta violenta e intimidatoria ejercida por los asaltantes contra las víctimas desde el momento que entraron en la vivienda con la finalidad de apoderarse de los efectos de valor que encontrasen. La concurrencia de dichos elementos aparece acreditada mediante las declaraciones de Lorenzo e Constanza , que vienen corroboradas por los partes médicos de urgencias, informes del médico forense e informe pericial sobre el valor de la cadena de oro sustraída.

La Sala, sin embargo, no ha estimado acreditada la concurrencia del delito descrito en el artículo 242.2 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos, al no haberse probado el uso de armas u otros medios peligrosos por parte de los asaltantes. En efecto, las pistolas intervenidas según se recoge en los informes periciales de balística no eran idóneas para el disparo ni constituían medios peligrosos integrados en el subtipo agravado. Por ello, solamente hemos considerado acreditados los elementos básicos del delito de robo descrito en el artículo 242.1 del Código Penal , pues tampoco las lesiones sufridas por las víctimas permiten concluir que se han causado por un medio peligroso.

Los hechos declarados probados son también constitutivos de dos faltas de lesiones previstas en el artículo 617.1º del Código Penal , pues Lorenzo e Constanza sufrieron lesiones que precisaron para su curación la sola primera asistencia facultativa. La concurrencia de los elementos que integran dicho tipo penal se acredita por las declaraciones de las víctimas, partes médicos de urgencias e informes del médico forense.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 en relación con el art. 16 del C.P .

Una constante doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, afirma que desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos 'el ánimus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que permitan sacar a la luz ese elemento subjetivo ( S.T.S. 28- 09-1999 y 5-04-2000 ).

En esta línea, las S.T.S. 12-02-1990 , 9-05-1996 , 26-07-2000 , 9-07-2001 y 7-12-2001 ) han venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia o no del 'animus necandi', una serie de elementos complementarios, como pueden ser las características del arma o idoneidad para lesionar o matar, lugar o zona del cuerpo en la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, así como la conducta posterior observada por el acusado, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se realizaron los hechos, en inequívoca actitud de huida. El Tribunal Supremo, no obstante, no otorga a todos los criterios la misma fuerza de convicción; así la naturaleza del arma y la zona de la víctima sobre la que se proyecta la acción, al igual que la potencialidad del resultado vital, tienen una importancia preponderante.

Es preciso también resaltar que para calificar un hecho como homicidio doloso no es menester que el autor haya pretendido directamente causar la muerte a una persona (dolo directo) ya que es suficiente que haya actuado con dolo eventual. Así la S.T.S. de 17-10-2001 en un caso análogo al que nos ocupa entendió que en consideración al medio empleado y a la zona vital del cuerpo donde se produce la agresión, la existencia del 'animus necandi' es evidente, cuando menos con dolo eventual, argumentando al respecto que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. ( S.T.S. 11-02-1998 y 16-03-1998 ).

A la vista de la doctrina anteriormente expuesta se infiere, claramente, la aplicación del art. 138 del C. Penal , pues Cipriano recibió dos puñaladas en el abdomen que afectó arteria epigástrica con evisceración de epiplón, precisando una urgente intervención.

El arma utilizada, un cuchillo de cocina, era apta para matar como se desprende de la naturaleza de las heridas producidas que vienen recogidas en los informes médicos.

El fallecimiento de la víctima, no se produjo porque fue trasladado al hospital y le practicaron la intervención quirúrgica necesaria, como ha puesto de manifestó el médico forense en el acto del juicio oral.

Por tanto, concurre un evidente ánimo de matar como se desprende de la ejecución de actos idóneos para causar la muerte, siendo adecuado el instrumento utilizado, así como las zonas vitales del cuerpo de la víctima como es el abdomen, zonas especialmente vulnerables donde se alojan órganos vitales como son los afectados por las puñaladas que pueden causar la muerte inmediata de la persona.

En consecuencia, nos encontramos ante un homicidio en grado de tentativa, calificación jurídica que no ha sido cuestionada por la defensa del procesado Lorenzo .

CUARTO.-En cuanto a la autoría del delito de robo con violencia e intimidación y de las faltas de lesiones es preciso subrayar que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, le atribuye al acusado, Bienvenido , el haberse concertado con el acusado, Cipriano , y con una tercera persona no identificada, el haberse dirigido a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM004 - NUM005 NUM006 , de Móstoles, domicilio de Lorenzo y de Constanza , y 'permanecer en la calle y en el interior de su vehículo marca Rover, matrícula Q-Q-....-UQ , en actitud vigilante y a la espera...', mientras que Cipriano y la persona no identificada entraban en la vivienda y realizaban los hechos recogidos en los hechos probados, y posteriormente, 'se introdujeron en el vehículo del acusado Bienvenido , que trasladó a Cipriano al Hospital de Alcorcón'.

En sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal le atribuía a Bienvenido el haber entrado en la vivienda en compañía del acusado Cipriano e identificándose como carteros, una vez en el interior Bienvenido agarró del cuello a Constanza y apuntándole con un arma de fuego en la cabeza le dijo que era un atraco, le llevó hacia el salón, se produjo un forcejeo y, al oír los gritos, Lorenzo entró en el salón, se produjo un forcejeo con los agresores, le dieron un tirón a la cadena de oro que llevaba Lorenzo en el cuello, a continuación Bienvenido cogió de los pelos a Constanza que pedía auxilio en la ventana de la habitación, llevándola nuevamente al salón, defendiéndose la misma golpeándole, intentando utilizar en ese momento Bienvenido una defensa eléctrica que llevaba; posteriormente Cipriano y Bienvenido se dieron a la fuga, tirándose por la ventana del salón a la calle, introduciéndose en el vehículo Rover M, matrícula Q-Q-....-UQ , propiedad de Bienvenido , quien lo condujo hasta el Hospital de Alcorcón, dejando a Cipriano en urgencias e intentando marcharse al oír las sirenas de los coches policiales, no consiguiendo su propósito y siendo detenido en el lugar.

La defensa del acusado alegó en sus conclusiones definitivas que la modificación de las conclusiones efectuada por el Ministerio Fiscal vulneraba el principio acusatorio. El artículo 24 de la CE establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una identidad del hecho punible, de tal manera que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado.

El Tribunal Constitucional ha establecido que del principio acusatorio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él se formula tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y debatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( STC 4/2002 , 35/2004). El Tribunal Constitucional ha venido reiterando que el instrumento procesal para la fijación de los términos de la acusación en el proceso es el escrito de conclusiones definitivas ( STS 174/2001 , 183/2005 y 75/2013 ). Ahora bien, la modificación de las conclusiones provisionales que autoriza el artículo 732 de la LECrim ., es aquella que no produce una alteración sustancial de la acción penal, del objeto del proceso ( STS 84/2000, de 24 de enero y 1069/2000, de 19 de junio ).

En este caso, el Ministerio Fiscal alteró esencialmente en sus conclusiones definitivas los hechos que le atribuía al acusado Bienvenido , pues mientras en su escrito de conclusiones provisionales le atribuía la coautoría material de los hechos cometidos en el interior de la vivienda, que constituía el domicilio de Lorenzo y de Constanza , en el escrito de conclusiones definitivas su conducta se limita a concertarse con el acusado Cipriano y con una tercera persona no identificada, y permanecer en la calle y en el interior de su vehículo, en actitud vigilante y a la espera de que realizasen los hechos en la vivienda.

Este hecho ha sido introducido ex novoen el escrito de conclusiones definitivas y, por tanto, ha impedido al acusado conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la nueva acusación, cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias sobre el hecho nuclear de la acusación, por tanto la condena del acusado por el delito y faltas que le acusa el Ministerio Fiscal originaría la vulneración del principio acusatorio en su vertiente de contradicción y defensa que le originaría una efectiva indefensión.

En cualquier caso, la prueba practicada no permite acreditar el elemento subjetivo consistente en ese acuerdo de voluntades entre los coautores que permite atribuirle los hechos que le acusa el Ministerio Fiscal ni tampoco concurre esa conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de los hechos punibles. Esto es, el necesario conocimiento del propósito criminal de los otros acusados y en la voluntad de contribuir con los hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de dicho propósito.

En efecto, no habiendo prestado declaración en el acto del Juicio Oral el acusado Cipriano , a quien no afecta esta resolución, y no habiéndose identificado a la tercera persona, el simple hecho de que Bienvenido trasladase a Cipriano al hospital, no permite inferir de forma expresa y sin ninguna duda la concurrencia del elemento subjetivo descrito. Por todo ello, procede absolver libremente a Bienvenido del delito de robo con violencia e intimidación y de las dos faltas de lesiones que le acusa el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Del delito de homicidio en grado de tentativa aparece como autor material y directo, conforme al artículo 28 del Código Penal , el acusado Lorenzo , participación acreditada por su propia declaración en el acto del Juicio Oral y demás pruebas en los términos que han sido analizadas.

SEXTO.-En la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa concurre en la conducta de Lorenzo la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal .

En el relato fáctico se recogen los requisitos de dicha eximente pues ha existido, una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte de Lorenzo .

En cualquier caso dicha eximente solicitada por el Ministerio Fiscal, debe ser apreciada en aplicación del principio acusatorio según han establecido, entre otras las STS348/11, de 25 de abril y 968/2009, de 25 de octubre . Por ello procede absolver libremente a Lorenzo del delito de homicidio intentado.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la LECrim ., procede declarar de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

Fallo

Que debemos absolver libremente a Bienvenido del delito de robo con violencia e intimidación y de dos faltas de lesiones, que se le acusa.

Debemos absolver libremente a Lorenzo del delito de homicidio en grado de tentativa, que se le acusa, por concurrencia de la eximente de legítima defensa.

Se declaran de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

Déjese sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto de Bienvenido y de Lorenzo , una vez firme esta resolución.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día _______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.