Sentencia Penal Nº 548/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 52/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA.

P.A. Nº 262/14.

ROLLO APELACION PENAL Nº 52/15.

NIG: 1808743P20130052327

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 548-

Iltmos.

Presidente

D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados

D José Requena Paredes

Dª Rosa María Ginel Pretel

En la ciudad de Granada a treinta de Septiembre de 2015.-

Visto en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 135/2014 tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada, y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 262/2014 , por delitos contra la salud pública, resistencia y falta de lesiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante el acusado Melchor , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Padilla y defendido por el Letrado Sr. Gimeno Llano, actuando como Ponente el Magistrado D. José Requena Paredes, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2014 sentencia en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que agentes de la Guardia Civil de Guadahortuna, tras apreciar en las cercanías del domicilio sito en la calle Patio nº 5 de Guadahortuna, habitado por el acusado Melchor y sus abuelos, que del mismo se desprendía olor a marihuana y tras apreciar con prismáticos que en la azotea de la vivienda sobresalía de una malla tallos que pudieran corresponder a ese tipo de planta, se solicitó y obtuvo judicialmente, tras informe favorable del Ministerio Fiscal,autorización para la entrada y registro en el domicilio indicado y a raíz de la práctica de dicha diligencia que se inició sobre las 09Â?15 horas del día 5 de septiembre de 2013 y se practicó en presencia del Secretario Judicial, así como de Adriana y posteriormente de su marido Santiago , propietarios de la vivienda, se intervino en la azotea 17 plantas de marihuana, en el hueco de las escaleras tres tallos pequeños en fase de secado, una lata JB con cogollo grande de marihuana, una tarrina con marihuana, una caja metálica con marihuana, una caja metálica con dicha sustancia y en un dormitorio una bolsa con dos tallos y un cogollo y otro cogollo seco. También se hallaron en el registro mallas, señalizadores de semillas, fertilizantes, dosificadores, un medidor de humedad, bolsas de empaquetar, agenda con datos de cantidades y precios, diario de producción, una libreta con datos y un dossier con planificación, así como una libreta de cultivo 2013. La cantidad total de sustancia intervenida resultó ser tras la analítica correspondiente cannabis con un peso neto de 1.486,32 gramos y una riqueza del 4%, cannabis con un peso neto de 1.545,47 gramos y una riqueza del 3,1%, cannabis con un peso neto de 1.138,43 gramos y una riqueza del 4,3%, cannabis con un peso neto de 103,61 gramos con una riqueza del 3,4%, cannabis con un peso neto de 23,85 gramos y una riqueza del 7,2%, resina de cannabis con un peso neto de 2,28 gramos y una riqueza del 2,2% y mezcla de resina de cannabis y cannabis con un peso neto de 4,77 gramos y una riqueza del 29,9%. Dicha sustancia era poseída por el acusado para destinarla al tráfico ilícito de terceras personas.

Una vez iniciada la diligencia de entrada y registro, sobre las 09Â?18 horas del día 5 de septiembre de 2013, agentes de la Guardia Civil, tras recibir órdenes de proceder a la detención del acusado, lo interceptaron en la carretera A-401, p.k. 61,800, en el cruce con Calle Federico García Lorca de Guadahortuna, procediendo el acusado a dirigirse contra los agentes con expresiones como 'hijos de puta, me cago en vuestros muertos, os voy a matar', y forcejeó con los agentes para evitar su detención en cuyo transcurso resultaron golpeados los agentes nº NUM000 y NUM001 , sufriendo lesiones consistentes en el primero de ellos en síndrome del latigazo cervical, rectificación lordosis cervical y capsulitas acromioclavicular derecha postraumática, lesiones que precisaron una asistencia facultativa y tardaron en curar veinte días, diez de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales; el segundo de los agentes sufrió contusión en tercio medio de clavícula derecha, contusión en abdomen y contractura muscular cervical derecho precisando una asistencia facultativa y sanando a los veintiún días, siete de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Melchor como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de1 AÑO DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA;como autor responsable de un delito de resistencia, sin circunstancias modificativas, a la pena de6 MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA;y como autor de dos faltas de lesiones a la pena, por cada una de ellas, de40 DIAS DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO,así como al pago de las costas procesales causadas y que indemnice al agente de la Guardia Civil nº NUM000 en 858 euros y al agente nº NUM001 en 818 euros. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del instrumental incautado a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre 2015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condenó al apelante como autor responsable de un delito contra la salud pública sobre sustancias que no causan grave daño; otro de resistencia y dos faltas de lesiones derivadas de esa resistencia a los agentes al tiempo de su detención, se alza el acusado combatiendo cada uno de ellos, discrepante con la valoración incriminatoria realizada por el juez de lo penal. A ese discurso impugnatorio a la sentencia se une como primer motivo de la apelación, bajo la consideración de cuestión previa, la de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, que comparte con sus abuelos propietarios de la misma, por entender que se violaron derechos fundamentales y garantías procesales con entidad suficiente para provocar indefensión que le privan de valor para enervar la presunción de inocencia.

El esfuerzo argumental que se hace por el autor del recurso en las doce primeras páginas de su escrito, lleva al apelante a denunciar la infracción al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio; a denunciar como falsas, maliciosas, torticeras y vengativas las razones alegadas por los agentes para solicitar el mandamiento judicial de entrada y registro, respecto a una serie de evidencias de la realidad del cultivo de marihuana que llevaba a cabo en su vivienda, tales como fuerte olor perceptible desde la calle; comprobación previa y visual desde puntos de observación de la existencia de las plantas algunas de ellas por la altura alcanzada visibles desde las proximidades y frecuente trasiego de personas como posibles compradores que, no siendo ciertas, en la versión defensiva del apelante determinaron la autorización judicial del registro domiciliario.-

Este primer y nuclear submotivo se desestima. Pese a la gravedad de los reproches a la actuación policial, no justificados ni acreditados y solo asumibles dentro del derecho de defensa la violación constitucional no concurre ni invalida la diligencia de un registro judicialmente autorizado, con la necesaria y suficiente motivación, proporcionalidad en la ponderación de intereses, -extremo, no cuestionado-, y control de contenido. De hecho se denegó, otro registro en la vivienda adyacente y comunicada interiormente y habitada por los padres del acusado propietarios de la misma y contó también con la conformidad del Mº fiscal que fue oído con carácter previo al mandamiento.

No ignora, pues este Tribunal de apelación la consolidada Doctrina Constitucional y legal, correctamente amparada por la sentencia apelada, que establece el derecho a la inviolabilidad del domicilio- decía la STS de 24 de Febrero de 2015 , entre otras muchas, como 'un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1.Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 ), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999, 31 de mayo , F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» ( STC 22/1984 , STC 60/1991 y 50/1995 , STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre , ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» ( SSTS 24-10-1992 , 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Sentado ello, el resto de súbmotivos en directa relación con la cuestión previa lo que viene a plantear no es tanto la vulneración constitucional, que quedó salvada por la autorización judicial del registro, sino una serie de irregularidades que no alcanzan directa relevancia constitucional, sino exclusivamente procesal en orden a su eficacia como prueba de cargo.

Antes de entrar a dar respuesta a las misma conviene concluir el primer submotivo reseñando como resoluciones judiciales sobre autorizaciones similares y en supuestos prácticamente idénticos de entradas y registros para incautar plantas de marihuana, entre la más recientes, SAP de Navarra 19 de junio 2013; Avila de 4 de 4 bril 2014, León 14 de julio 2014; Tenerife de 28 de abril 2015 o Valladolid de 29 de abril 2015). A sensu contrario se anuló el registro y la pruebas obtenidas del mismo por esta misma sección 1ª de Granada en nuestra sentencia de 24 de octubre 2012 y lo mismo acordó la SAP de Girona de 20 de febrero de 2015 .

SEGUNDO.-Como irregularidades que el apelante considera cometidas durante el registro domiciliario se señalan en el recurso se señalan que el mismo se realizó sin la presencia activa o consciente de los abuelos propietarios, por un lado en razón a la merma de facultades físicas y sensoriales de la abuela y a la ausencia del abuelo, que regresó a su vivienda una vez iniciado el registro, por lo que los agentes entraron violentando la puerta y sin la presencia del acusado que fue detenido pocos minutos después de iniciado, por orden del agente al mando de la operación una vez cerciorados de la existencia del cultivo realizado en 17 plantas que fueron decomisadas y que durante el registro permaneció esposado dentro del vehículo policial junto a la vivienda.

La respuesta jurisdiccional a ambas alegaciones la ofrece entre otras la STS de 2 de octubre de 214 de la extractamos los siguientes párrafos 'la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a dos bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias.

Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en un ámbito de la intimidad de la persona como es su domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que cada ciudadano debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E ,que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de la comisión de un delito flagrante, o de una resolución judicial, que es el caso en el que nos en contramos. En segundo lugar, cuando el registro del domicilio se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y tiene por objeto hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva, el registro también afecta al derecho de defensa, que adquiere en estos casos singular relevancia.

Sentado ello, la citada sentencia nos enseña que si 'la presencia del interesado, que resulta exigible en todo caso para la validez del registro. desde la perspectiva del derecho a la intimidad, ha considerado por la doctrina jurisprudencial que es suficiente con la presencia de cualquiera de los moradores', y, sin embargo, desde la perspectiva de derecho de defensa la respuesta es diferente y exigirá, en principio, la necesidad de asistencia de todos los imputados que residan en el domicilio.

Ahora bien, la consecuencia de que no ocurriera así, en el caso que ahora enjuiciamos nos lleva a determinar, decía esta Sentencia del Alto Tribunal, ' ... el alcance del vocablo 'interesado' que aparece en el art. 569 Lecrim donde se establece imperativamente que 'el registro se hará a presencia del interesado ...' y respecto a su incidencia en el ámbito del derecho a la defensa se señala citando la STS de 27 de Enero de 2009 que 'que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Lecrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.

No obstante ello, añadía la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de febrero 2014 , que nos sirve de referencia, 'desde la perspectiva del derecho a la contradicción, integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero,conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica'.

En definitiva, 'cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ... Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ). En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que 'Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción' ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12 ; 259/2005,de 24 de octubre , FJ 6)'.

Así ocurrió en el caso de autos. Primero el acusado como interesado no estaba en el domicilio ni se en contraba detenido al momento de iniciarse el registro, el mandamiento judicial salvaba el requisito de los propietarios o titulares moradores y si a la vista de su resultado se procedió a la detención y no fue trasladado a la vivienda registrada para garantizar su presencia en el mismo, lo fue por el estado de agresividad mostrado por su detención que enseguida analizaremos y si además se sometió en el juicio oral a amplia contradicción la diligencia de registro con las testificales de todos los agentes actuantes deberá perecer este motivo de nulidad que persigue eliminar un resultado incriminatorio de la investigación que sin embargo el propio acusado reconoció en el juicio admitiendo como ciertos y preexistentes todos los objetos intervenidos en su domicilio, aunque con un sentido diferente al que se le imputó y determinó su condena en la instancia, en conclusión que se combate en el siguiente motivo del recurso.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación muestra su discrepancia respecto a la comisión de un delito contra la salud pública que apreció el magistrado del Juzgado de lo penal al entender errónea la conclusión inculpatoria de estar dirigidos los actos de cultivo al trafico ilegal. En su desarrollo se sostiene que se trata de una mera infracción administrativa prevista y sancionada en la antigua ley de Protección de la seguridad ciudadana en su art. 25, actual art. 36.6 de la L.O. 5/2015 de marzo, al no acreditarse el destino al tráfico ilícito con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del propio principio 'in dubio pro reo'.-

La cesura a la valoración probatoria se sostiene por el autor del recurso sosteniendo errores o falta de comprobaciones sobre la forma de pesaje de las plantas, en que las plantas están exclusivamente dedicadas a su autoconsumo; en la falta de cualquier elemento en contrado respecto a los útiles que jurisprudencialmente se consideran indiciarios del destino a la venta o tráfico de drogas; a ser miembro de una asociación de cannábica y finalmente a que ninguno de los agentes instructores ni ninguna otra persona pudieron asegurar, más allá de simples sospechas que el apelante se dedique o haya sido visto traficando con la marihuana que cultiva.

El motivo así planteado no puede prosperar. Sin desdeñar la consistencia y veracidad de algunas de las alegaciones exculpatorias más sólidas el recurso no logra, más allá de la reducción penológica que luego trataremos, desvirtuar la responsabilidad penal del acusado que desde consistentes argumentos apreció el juzgador de instancia y comparte este Tribunal. No se está ante una mera infracción administrativa. El resultado de la analítica y de su pesaje diluye por si mismo la falta de los indicios incriminatorios usuales que vinieran a corroborar, ante menores cantidades el destino al tráfico en detrimento del propio consumo y respecto al carácter de miembro asociativo de sociedades en defensa del cánnabis, lo acreditado en autos está lejos de lo exigido por las Audiencias Provinciales que han considerado justificada la tenencia y cultivo de esta sustancia en este tipo de supuestos (vid por todas la SAP de Vizcaya Sección 1ª de 27 de marzo 2015 ).

Así las cosas se está ante una incautación de 1.486.23 gramos de cánnabis con un 4% de sustancia activa; con otros 1.545.47 gramos de la misma sustancia y 3.1% de riqueza; otros 1.138,43 gramos de cánnabis con principio activo del 4.3%; 127 gramos más de esta sustancia cuya principio activo oscilaba entre 3.4 y 7.28% y trozos de resina de cánnabis con un peso de 7 gramos con riqueza del 29.9% 5 gramos de la misma. Con este resultado, que trata de minimizarse por el apelante, cuestionando el modo y contenido del pesaje sin haber solicitado prueba ni impugnado el informe analítico oficial este resultado del que la sentencia deduce desde una extensa y razonable fundamentación en su fundamento segundo la realidad de una actividad de cultivo pre ordenada al tráfico ilícito, nada ilógica ni irracional, dentro del íter intelectivo deducido, por lo que no existe infracción al principio de presunción de inocencia ni al que, subsidiariamente se invoca contra de 'in dubio pro reo'.

A propósito del cual, es conocida, también la Doctrina Jurisprudencial, que expresan entre otras las SSTS, de 6 de marzo 2013 ó 95/2012, de 23 de febrero 2012 y las que en ellas se citan, de ser solamente, lo que principio rector de valoración de la prueba, que establece el beneficio de la duda en favor del reo, y que 'impone la ponderación del contenido probatorio para pronunciarse por la absolución cuando se observen dudas en orden a la inculpación del acusado, de tal manera que el juzgador pueda tener una cierta inseguridad o indecisión sobre el impacto incriminatorio de una declaración o de cualquier otra prueba', lo que ocurrirá, añadimos nosotros cuando, una prueba válida y obtenida con todas las garantías legales 'ofrece fisuras sobre su credibilidad o firmeza abriendo un campo de incertidumbre que debe jugar en favor del imputado'. No es este el caso del juzgador de instancia que hablaba de 'razonable probabilidad de difusión de sustancia a terceros' a la vista del volumen de droga incautado, ni de este Tribunal al compartir, como ya se dijo, esas conclusiones, de las que únicamente se aparta al entender que los hechos enjuiciados por su singularidad, encuentran más adecuado y proporcional alojamiento incriminándolos en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art 368 del C.P . que indica 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Se trata con ello de aplicar dentro de la llamada 'voluntad impugnativa' que ofrece el recurso y aún desestimando los motivos concretos de apelación y desde razones de justicia intrínseca de acomodar el reproche penal a las concretas circunstancias personales del acusado y de la menor entidad del hecho dadas las circunstancias analizadas como resultado de la prueba de cargo examinada. Posibilidad abordada y autorizada en general por nuestro T. Supremo (vid por todas las SSTS de 2 de junio y 6 de julio de 2010 indicando que, 'la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS...), por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria.'

Ahora bien, la aplicación de esta norma en particular del último párrafo del art. 368 y del subtipo atenuado cuya naturaleza terminó atribuyéndole la Sala Segunda del Alto Tribunal en detrimento de una pura facultad discrecional,tal como se razonabade forma extensa en la STS de 22 de julio de 2011 , a la que nos remitimos y en la que se advertía, 'que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

La aplicación de este subtipo atenuado, nos lleva a fijar como pena más adecuada y proporcional para el acusado la de siete meses de prisión, en lugar del año que se impuso en la sentencia apelada.

CUARTO.- El siguiente motivo ataca el segundo delito apreciado por la sentencia apelada negando la existencia del delito de resistencia a los agentes al tiempo de su detención, censurando de nuevo que no existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del apelante y que la aportada ha sido valorada de forma equivocada por el magistrado de instancia. El argumento defensivo, no puede prosperar. El recurrente hace una interpretación interesada, diseccionando y tergiversando los rotundos testimonios que de manera coherente, y convincente expusieron en juicio los agentes participantes a los que el recurrente reprocha el haber declarado con parcialidad falseando la realidad, el haber inventado las lesiones y el haber empleado una desmedida e innecesaria fuerza para reducirlo o detenerlo y tener inquina contra el acusado, añadiendo, en aras a fortalecer tan gruesas denuncias, que rozan el exceso en el ejercicio de defensa, que no merecen credibilidad al haber prestado los agentes declaraciones falsas en otros procesos contra el ahora apelante, de las que pese a los testimonios inculpatorios resultó en aquel otro procedimiento absuelto.

El recurso, en definitiva, cierra los ojos a la realidad acreditada y a lo demostrado en el juicio, cuyas pruebas y resultado se ha examinado en la grabación audiovisual. Dicho de otro modo, el recurrente, simplemente trata de imponer su propia versión a la que no dio verosimilitud la sentencia como tampoco otorgó fiabilidad a los dos testigos que depusieron en el juicio oral a su instancia. Existió prueba de cargo bastante. Se acreditó la reacción airada, despectiva e insultante al conocer su detención y se opuso activamente a ser reducido y para poner fin a tan visceral reacción y agresividad verbal y una vez reducido o esposado siguió tratando de zafarse empleando los pies una vez introducido en el vehículo policial. Resultado de todo ello, que se sintetiza en el relato de hechos probados fue el resultado lesivo que la propia resultancia probatoria relata y viene corroborada por los partes e informes médicos que obran en las actuaciones que sin impugnación previa ni proposición de prueba para someterlos a contradicción se cuestionan como inveraces.

Finamente el recurso solicita la degradación a falta de este delito o su absolución citando algunas sentencias que, sin acreditar su identidad con el caso que nos ocupa ni ser vinculante a este Tribunal Provincial, considera o admite una leve resistencia y forcejeo, alojable en la falta del art 634, en detrimento del delito del art. 556 del C. Penal , al no alcanzar la resistencia imputada la intensidad y gravedad que se exige jurisprudencialmente para su incriminación delictiva. No lo entiende así esta Sala. La violencia y agresividad apreciada durante el episodio de resistencia activa y de acometimiento a los agentes como revela el propio resultado lesivo y nada ínfimo colma los requisitos del tipo y debe perecer este motivo al igual que el dirigido a la absolución de las dos faltas de lesiones con las consecuencias civiles que se fijaron como indemnización.

QUINTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Melchor contra la sentencia dictada con fecha 17 de Diciembre 2014, por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, en procedimiento de juicio oral nº 262/2014 , que revocamos exclusivamente en cuanto al delito contra la salud pública condenando al apelante por el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal a la pena de siete meses de prisión con las accesorias durante el tiempo de esta condena que ya impuso la sentencia recurrida que se confirma en todos los demás pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de la presente apelación.

Esta resolución es firme.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número seis de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.