Sentencia Penal Nº 548/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 45/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

nº Rollo: 0000045/2015

NIG: 3803843220130012416

Resolución:Sentencia 000548/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado nº proc. origen: 0002742/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Clara Justa Idelma Maria Evora Rodriguez Maria Montserrat Padron Garcia

Denunciante Policia Nacional

Acusado Paulina Trinidad Julio Imeldo Bello Hernandez Irma Amaya Correa

Acusado Teofilo Roque Vanessa Zamora Padron Montserrat Paula Zubieta Padrón

Acusado Delfina Nuria Rodolfo Rodriguez Montenegro Andres Guillermo Garcia Cabeza

Acusado Ignacio Narciso Felisa Mendoza Negrin Dulce Nombre Maria Cabeza Delgado

Acusado Cesar Nemesio Gladys Garcia Acosta Antonio Garcia Cami

Acusado Cornelio Ignacio Guillermo De Benito Muñoz Patricia Cabrera Aguirre

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos

Dª. Lucía Machado Machado (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de 2.015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto, en juicio oral y público el rollo nº 45/15, correspondiente al procedimiento abreviado nº 2742/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por un delito contra la salud pública contra Delfina Nuria , con DNI nº NUM000 , nacida en Santa Cruz de Tenerife, el NUM001 -1978, hija de Andres Eusebio y Amalia Veronica , representada por el procuradora de los tribunales don Andrés García Cabeza y asistida por el letrado don Rodolfo Rodríguez; Teofilo Roque , con DNI nº NUM002 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM003 -1980, hijo de Andres Eusebio y Amalia Veronica , representado por la procuradora de los tribunales doña Montserrat P. Zubieta y asistido por la letrada doña Vanessa Zamora Padrón; Paulina Trinidad , con DNI nº NUM004 , nacida en Santa Cruz de Tenerife, el NUM005 -1984, hija de Andres Eusebio y Amalia Veronica , representada por la procuradora de los tribunales doña Irma Amaya Correa y asistida por el letrado don Julio Imeldo Bello; Cornelio Ignacio , con DNI nº NUM006 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM007 -1983, hijo de Andres Eusebio y Amalia Veronica , representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Cabrera Agurire y asistido por el letrado don Guillermo Benito; Ignacio Narciso , con DNI nº NUM008 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el NUM009 -1989, hijo de Isidro Modesto y de Adriana Teresa , representado por la procuradora de los tribunales Dulce M. Cabrera Delgado y asistido por la letrada doña Felisa Mendoza Negrín; y Cesar Nemesio , con DNI nº NUM010 , nacido el NUM011 -1957, hijo de Ivan Hilario y Margarita Barbara , representado por el procurador de los tribunales don Antonio García Cami y asistido por la letrada doña Gladis García Acosta. Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Isabel Gurriarán Florido. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Fueron tramitadas de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales y se señaló para la celebración del juicio oral los días 21 y 22 de septiembre de 2.015. El juicio hubo de ser suspendido el día 21 por los motivos que constan en el acta, por lo que tuvo lugar los días 22 y 30 de septiembre en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con el matiz de modificar la conclusión primera de su escrito en el sentido de que donde dice 'un trozo de la sustancia que no causa grave daño a la salud', debe decir 'un trozo de hachis'. Calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, dirigiendo la acusación contra Delfina Nuria , Teofilo Roque , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio , Ignacio Narciso y Cesar Nemesio , conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal , con la concurrencia en los casos de Cornelio Ignacio e Teofilo Roque de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal . Interesó las siguientes penas: 1) Cornelio Ignacio e Teofilo Roque las penas de 5 años de prisión y multa de 1.400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 días por cada cuota de 100 euros impagada y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales en proporción; 2) Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Ignacio Narciso y Cesar Nemesio , las penas de 4 años de prisión y multa de 1.400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada cuota de 100 euros impagada y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales en proporción.

Solicitó el comiso de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiendo procederse a su total destrucción una vez firme la sentencia y el comiso del dinero intervenido, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Por último, pidió la devolución a los acusados de los demás efectos intervenidos con ocasión de la entradas y registros realizadas en su domicilio al no poder acreditarse su ilícita procedencia.

TERCERO.- Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución. En el caso de las defensas de Cesar Nemesio y de Cornelio Ignacio , se interesó de forma alternativa, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

PRIMERO.- Los acusados Delfina Nuria , con DNI nº NUM000 , nacida en Santa Cruz de Tenerife, el NUM001 - 1978, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Paulina Trinidad , con DNI nº NUM004 , nacida en Santa Cruz de Tenerife, el NUM005 -1984, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Cornelio Ignacio , con DNI nº NUM006 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM007 -1983, condenado en sentencia de 10 de abril de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 108/2004 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión; Ignacio Narciso , con DNI nº NUM008 , nacido en Las Palmas de Gran Canarias, el NUM009 -1989, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y Cesar Nemesio , con DNI nº NUM010 , nacido el NUM011 -1957, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, se venían dedicando de forma concertada y al menos desde mayo de 2.013, a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud -crack (cocaína)-. Para tal fin usaban los domicilios situados en los números de gobierno NUM012 y NUM013 de la CALLE000 La Guancha para almacenaje de la droga, efectuando las ventas en las inmediaciones de dichos domicilios, fundamentalmente en el patio interior. La vivienda nº NUM012 es de titularidad de Josefa Lucia , tía de los hermanos Delfina Nuria , Paulina Trinidad y Cornelio Ignacio , y la nº NUM013 es el domicilio de Delfina Nuria , en el que pernoctaba ocasionalmente su amigo Ignacio Narciso .

SEGUNDO.- Como consecuencia de las informaciones recibidas por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional relativas a la venta de sustancias estupefacientes en los nuevos dúplex de la CALLE000 La Guancha, concretamente en el número NUM012 y NUM013 , el mencionado grupo policial montó dispositivos de vigilancia que comenzaron en el mes de mayo de 2.013, pudiéndose detectar que dichas viviendas eran puntos de venta habitual de crack y que a las inmediaciones de las mismas accedían numerosos compradores. Algunos de estos, inmediatamente después de abandonar el lugar, fueron interceptados por agentes de la unidad policial investigadora portando la droga que acababan de adquirir.

Los funcionarios policiales que realizaron los dispositivos de vigilancia pudieron comprobar que Paulina Trinidad acudía diariamente a la vivienda NUM013 de la CALLE000 La Guancha, dejaba la sustancia estupefaciente necesaria para la venta del día y se ocupaba también de las ventas de crack directamente a los compradores. Cornelio Ignacio , Ignacio Narciso y Cesar Nemesio se dedicaban también a la venta de crack a los compradores. Delfina Nuria , custodiaba la droga y el dinero recaudado y también se dedicaba a la venta a los compradores.

Los dispositivos policiales establecidos permitieron a los agentes ver numerosas ventas de droga, así como la interceptación de algunos compradores con el resultado siguiente:

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 20.45 horas del día 22 de mayo de 2.013, intervinieron a Donato Valentin un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 39,1%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 20.00 horas del día 23 de mayo de 2.013, intervinieron a Julian Genaro un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,02 gramos de cocaína con una pureza de 61.9%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 11.45 horas del día 11 de junio de 2.013, intervinieron a Arsenio Hugo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,06 gramos de cocaína con una pureza de 58,5%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 11.55 horas del día 12 de junio de 2.013, intervinieron a Esteban Rafael un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,07 gramos de cocaína con una pureza de 51,6%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 11.15 horas del día 14 de junio de 2.013 intervinieron a Diego Mauricio un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,03 gramos de cocaína con una pureza de 60,5%; y a Baltasar Gumersindo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 60,7%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 13.10 horas del día 24 de julio de 2.013 intervinieron a Gumersindo Millan un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,03 gramos de cocaína con una pureza del 55.6%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 10.55 horas del día 25 de julio de 2.013, intervinieron a Romeo Belarmino un envoltorio que contenía una sustancia que, 57,9%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 13.20 horas del día 31 de julio de 2.013, intervinieron a Calixto Nemesio un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,06 gramos de cocaína con una pureza de 32,7%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 12.10 horas del día 5 de agosto de 2.013, intervinieron a Baltasar Tomas un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,06 gramos de cocaína con una pureza de 50,3%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 12.45 horas del día 20 de agosto de 2.013, intervinieron a Celestino Romualdo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 56,8%; a Remigio Julian un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,03 gramos de cocaína con una pureza del 55%.

Como resultado del dispositivo establecido a las 11.00 horas del día 26 de agosto de 2.013, intervinieron a Maximino Fabio un envoltorio de una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,07 gramos de cocaína con una pureza del 45,8%; a Argimiro Norberto un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,06 gramos de cocaína con una pureza del 48,8%; a Miguel Bartolome un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 43,5%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 13.10 horas del día 27 de agosto de 2.013, intervinieron a Heraclio Hugo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,08 gramos de cocaína con una pureza del 49,9%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 16.00 horas del día 28 de agosto de 2.013, intervinieron a Arsenio Hugo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,05 gramos de cocaína con una pureza de 56,1%, a Hermenegildo Rogelio un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,08 gramos de cocaína con una pureza del 55%; a Alfonso Cesareo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 44,6%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 18.00 horas del día 2 de septiembre de 2.013, intervinieron a Patricio Alejo un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,06 gramos de cocaína con una pureza del 51,6%.

Como resultado del dispositivo establecido sobre las 11.20 horas del día 3 de septiembre de 2.013, intervinieron a Abelardo Octavio un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,04 gramos de cocaína con una pureza del 55,8%; a Bruno Modesto un envoltorio que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 45,7%; Alvaro Oscar un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 0,03 gramos de cocaína con una pureza del 55.1%.

En todas las ocasiones anteriores, las transacciones se ejecutaron de común acuerdo por los acusados Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio y Ignacio Narciso y Cesar Nemesio . Además hubo más ventas en las que, para garantizar la eficacia del operativo policial, no se identificó a los compradores.

TERCERO.- Sobre las 23.10 horas del día 5 de septiembre de 2013, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda situada en el número NUM012 de la CALLE000 La Guancha de Santa Cruz de Tenerife, propiedad de Josefa Lucia , tía de los hermanos acusados Cornelio Ignacio Teofilo Roque Paulina Trinidad Delfina Nuria , pero no se intervino ninguna sustancia u objeto de interés. Sobre las 01.30 horas una comisión judicialmente autorizada llevó a cabo la entrada y registro en la vivienda contigua, esto es, el nº NUM013 de la CALLE000 La Guancha, habitada por Delfina Nuria y ocasionalmente por Ignacio Narciso , donde se intervino un televisor marca LG con nº de referencia 908WRJC5X63h, un televisor marca Philips con número de referencia SMI1A1115011519 y un pedazo de hachish del acusado Ignacio Narciso con un peso de 3,1 gramos y una riqueza de 20,9%.

Sobre las 23.00 horas del día 5 de septiembre de 2013 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda de la CALLE001 nº NUM014 de San Cristóbal de La Laguna donde habitaba Paulina Trinidad , interviniéndose un total de 13.500 euros en billetes de distintas cantidades, un televisor marca I-Joy con nº de referencia S/N 32230712ª0056, una cajita roja con papel de fumar, una sustancia liada en forma de cigarro de haschish con un peso de 0,08 gramos, un trozo de hachís con un peso de 65.6 gramos y una pureza de 4.4% y un televisor marca Samsung, modelo LE40A457C1D.

Los 13.500 euros, que fueron encontrados en un armario de la parte de la vivienda (dormitorio) que era ocupada exclusivamente por Clara Justa , eran propiedad de esta.

La totalidad de la droga intervenida, una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores hubiera alcanzado un valor de 466,67 euros.

CUARTO.- No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Teofilo Roque , con DNI nº NUM002 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM003 -1980, hijo de Andres Eusebio y Amalia Veronica y con antecedentes penales, tuviera participación alguna en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos.-

Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico para su venta a personas de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , puesto que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo. El artículo 368, párrafo primero, es del siguiente tenor literal: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'. La cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.999 que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española . Como señala la STS 210/2005 de 22 de febrero , esta sustancia está catalogada en los convenios internacionales suscritos por España y por la jurisprudencia como 'droga dura', para su posterior distribución a otras personas (tráfico). Debe recordarse que el 'crack' es un derivado de la cocaína con idénticos efectos perniciosos en la salud de los consumidores y que genera un alto nivel de adicción.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.-

I) La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Todos los acusados negaron los hechos. Son fundamentales las testificales de los funcionarios de la Policía Nacional, puesto que aseveraron que, durante las numerosas vigilancias que llevaron a cabo durante los meses que duró la investigación (mayo a septiembre de 2.013), vieron a los investigados ( Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio Cesar Nemesio y Ignacio Narciso ) haciendo transacciones de droga por dinero a diversas personas en las inmediaciones de las viviendas NUM012 y NUM013 de la CALLE000 La Guancha de Santa Cruz de Tenerife, fundamentalmente en el patio interior, y pudieron interceptar a muchos de estos compradores e intervenir la droga recién adquirida a los acusados.

Los funcionarios de la Policía Nacional con carnés profesionales NUM015 , NUM016 y NUM017 fueron vigías en las intervenciones que realizaron y vieron claramente el intercambio de droga por dinero, dando aviso inmediatamente a sus compañeros encargados de interceptar a los compradores y dándoles la descripción física del sujeto y del coche, en el caso de que fueran en vehículo, de forma que no los perdían de vista desde que se producía la intervención hasta que eran interceptados por sus compañeros que estaban en las calles adyacentes. En su labor de vigías vieron a Delfina Nuria , a Paulina Trinidad , a Cesar Nemesio , a Cornelio Ignacio y a Ignacio Narciso entregando droga a cambio de dinero a diversos compradores. El funcionario NUM016 vio transacciones los días 22 y 23 de mayo; el funcionario NUM017 los días 11, 12 de junio y14 de junio, 20 y 27 de agosto; el NUM015 , los días 20 de junio, 24, 25 y 31 de julio, 5, 26, 28 de agosto y 29 de agosto y 2 y 3 de septiembre. Los policías mencionados, cuando no desarrollaban funciones de vigía, y los funcionarios con carnés profesionales NUM018 y NUM019 se ocuparon de interceptar a los compradores que los vigías les señalaban previamente y de levantar las actas de intervención de sustancias estupefacientes.

Las defensas impugnaron los atestados porque, salvo el funcionario NUM017 , el resto no se afirmó y ratificó en ellos. Este respecto hay que señalar que la STS nº 150/2010 de 5 de marzo , establece lo siguiente: 'Es cierto en este extremo que no son medios de prueba la declaración de los policías vertidas en el atestado, siendo necesario que, de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim , tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 ).

En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como estas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ' .

Por lo tanto, a la vista de la valoración jurisprudencial que se realiza de las manifestaciones de los policías vertidas en los atestados y de sus posteriores declaraciones testificales, no puede concluirse que la pregunta genérica de si se afirman y ratifican en el atestado sea un requisito sine qua non que dote de valor o de relevancia a estas pruebas testificales o al atestado o, por el contrario, que su no realización impida darle al primero el valor de denuncia que le atribuye la jurisprudencia o suponga la invalidez de estas testificales porque, como en cualquier otra, lo que procede es valorar las preguntas y respuestas concretas dadas por los testigos.

A este respecto cabe señalar que de las declaraciones de los agentes policiales que realizaron la investigación se deriva que la mecánica consistía en que los compradores se acercaban al patio interior de las viviendas NUM012 y NUM013 de la CALLE000 La Guancha y contactaban con los acusados, Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio , Cesar Nemesio o Ignacio Narciso , y realizaban el intercambio de dinero por droga, viendo claramente los funcionarios que los compradores les entregaban dinero, aunque no pudieran concretar las cantidades y especificar la clase de billetes o de monedas. La droga la guardaban o en una maceta o en la ropa interior, en el caso de Delfina Nuria y Paulina Trinidad , quienes normalmente se encargaban de guardar el dinero, aunque también lo hacía Cornelio Ignacio . De esta forma, los agentes pudieron observar en los meses que duró la vigilancia muchas transacciones, más que las interceptaciones que llevaron a cabo, si bien no siempre interceptaron a los compradores con la finalidad de no poner en peligro el dispositivo o la investigación. Desde el comienzo de las vigilancias observaron la llegada continua de personas que, una vez en el patio, contactaban con los acusados mencionados y recibían algo a cambio de dinero, lo que denota, de forma indiciaria , la actividad ilícita de venta de cocaína (crack) que realizaban los acusados. Fruto de estas observaciones, el agente que actuaba como vigía informaba a sus compañeros de dispositivo de las características de los compradores, procediendo estos a su seguimiento, interceptación y filiación en las calles adyacentes, e intervinéndoles la cocaína, de lo cual se levantaba acta, tal y como consta en las actuaciones.

Los compradores filiados que declararon en la vista no identificaron a los vendedores, pero ello no desvirtúa el resto de la prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, como señala la STS 824/2012, de 29 de octubre o la STS 378/2014, de 7 de mayo , pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores para no ser considerados delatores y para asegurar futuras adquisiciones, así como por razones de seguridad para evitar represalias. Por el mismo argumento se considera irrelevante que los compradores no hayan firmado las actas de intervención, motivo aducido por las defensas para impugnarlas. De ahí que, constando la realidad de las interceptaciones y de la droga que les fue incautada a través de las actas-denuncias (folios 11 a 17 y 165 a 182) y de los informes periciales analíticos (folios 429 a 433) donde se indica que la sustancia que les fue intervenida a los compradores era crack, carece de relevancia que los compradores que depusieron en el acto del juicio oral como testigos negasen haber adquirido esas sustancias a los acusados.

En la entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio de la CALLE001 nº NUM014 de San Cristóbal de La Laguna, donde habitaba Paulina Trinidad , se encontró en un de los dormitorios, una caja de zapatillas Reebok que contenía numerosas bolsas de plástico de diversos tamaños, rectangulares y cuadradas, material que es empleado en el tráfico de drogas para separar las dosis para su posterior venta (folio 163, 236 a 240 y 223).

Así pues, a la vista de todo lo anterior, que la intervención policial no fue casual, sino consecuencia de la información de la que disponían los agentes, que esta se extendió desde el mes de mayo hasta septiembre de 2.013 y que se cuenta con el testimonio de los agentes sobre el desarrollo del dispositivo policial establecido en las inmediaciones de las viviendas NUM012 y NUM013 de la CALLE000 La Guancha del BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife que permitió la interceptación de numerosos compradores (24), que acudieron a los mismos, interviniéndoles diferentes cantidades de crack, la Sala llega a la conclusión de que los acusados Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio , Cesar Nemesio y Ignacio Narciso se venían dedicando al tráfico de dicha sustancia vendiéndola a terceros.

Que se trataba de esta sustancia -crack- no ofrece la más mínima duda al resultar acreditado por el análisis efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folios 429 a 433), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa de los acusados, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como prueba plena de cargo en cuanto a la determinación del tipo de sustancia así como de su cantidad y riqueza, valorándose tal documental, a la luz de lo dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 y de la jurisprudencia recaída en la materia ( STS 647/2006, de 16 de junio ) al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cualitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos.

II) Las defensas de Cesar Nemesio y de Cornelio Ignacio solicitaron en su informe final y de forma alternativa para el caso de que no fueran absueltos, la aplicación del tipo previsto en el artículo 368.2º del código Penal , alegando en el primer caso que fue toxicómano, por lo que cabe entender que su participación en el 'trapicheo' (sic) fuera para procurarse sus dosis.

La STS 536/2014, de 27 de junio , viene a indicar que la aparente discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción, ostenta un carácter netamente reglado. Así, la Sala Segunda señala que se produce una menor relevancia del hecho, por ejemplo, cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas de escasa entidad y llevada a cabo por drogodependiente; y, en cuanto a se refiere a las circunstancias personales del delincuente, la norma está pensado en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos, sino también cualitativos. En definitiva, el referido precepto, en palabras de ese mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25 de enero de 2.011 ).

Aplicando esa doctrina a los casos analizados, no cabe apreciar este subtipo atenuado respecto de los referidos acusados ni respecto del resto, pese a que nada interesaron sus defensas expresamente sobre el particular. Se debe partir del dato inicial de la gravedad de los hechos declarados probados que consistieron en la venta continua y prolongada en el tiempo de una sustancia muy nociva para la salud como es el derivado de la cocaína conocido como crack. A esta actividad se venían dedicando los acusados como medio normal de vida, sin que a ello sea óbice que algunos de ellos percibieran determinadas prestaciones económicas públicas. Igualmente, pese a que la cantidad de droga intervenida a los compradores no resulta especialmente significativa, el testimonio de los agentes que efectuaron las vigilancias pone de manifiesto la continua afluencia de compradores y las continuas transacciones de droga, por lo que no siendo en modo alguno una actividad esporádica, supone una gravedad que excede del ámbito que es propio del subtipo atenuado. Además, a Cesar Nemesio le constan antecedentes -cancelables- por delitos de tráfico de drogas y fue condenado por esta Sección Quinta en sentencia dictada el 31 de julio de 2.014 en el rollo de procedimiento abreviado nº 1/2014 por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión y Cornelio Ignacio fue condenado por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud por sentencia de fecha 10 de abril de 2.004 declarada firme el 8 de mayo de 2.009 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 108/2004; por ello, su consideración como drogodependientes sería irrelevante. No obstante, como se desarrollará al tratar las circunstancias modificativas de la responsabilidad, tal condición en el momento de los hechos, no se estima acreditada.

III) En cuanto al acusado Teofilo Roque , los funcionarios que llevaron a cabo las vigilancias señalaron que, durante los meses que estas se prolongaron -entre mayo y septiembre- lo vieron en unas cuatro ocasiones. En una de ellas Delfina Nuria le entregó algo que el guardó en el bolsillo pequeño de una mochila que llevaba, por lo que procedieron a interceptarlo y comprobaron que en el mencionado bolsillo tenía 2.800 euros. En otra ocasión llegó a la CALLE000 La Guancha sin llevar nada y salió de la vivienda llevando una mochila. En la entrada y registro que se realizó en el domicilio en el que habitaba en aquella época, situado en la CALLE002 de Santa Cruz de Tenerife, se intervinieron 4.470 euros divididos en billetes de diferentes cantidades, un usb, un enchufe blanco, 9 pastillas triangulares rojas que tienen grabado '100', una caja de Testovis con 2 ampollas, una en la que figura Testovis y otra en la que dice Primobolan, una caja de carnicol inyectable con 4 ampollas, una riñonera de color negro y una báscula. Ninguno de estos efectos puede considerarse, per se, a falta de la existencia de otro indicio, relacionado con el tráfico de drogas, por lo que teniendo en cuenta las pocas ocasiones en las que fue visto durante el largo tiempo de la investigación en la zona donde el resto de acusados realizaba su negocio ilícito y que no se le observó llevando a cabo acto alguno de tráfico, no se estima acreditado el delito respecto de este acusado. Tampoco el dinero que le fue encontrado en la mochila y el que fue intervenido en la entrada y registro de su domicilio son indicativos de la comisión por el mismo de un delito de tráfico de drogas. Respecto al dinero, Teofilo Roque manifestó que tenía una deuda con la Seguridad Social, por lo que para evitar que trabaran embargo de sus bienes, aunque trabajaba desde el 2011 para la Asesoría Yanes, lo hizo sin contrato hasta el año 2013, percibiendo 800 euros mensuales, además del subsidio por desempleo. También contaba con la mitad de los ingresos que obtenía de la explotación de una peluquería de la entidad Protihob SL que él y su jefe de la asesoría, Basilio Ivan constituyeron, si bien hicieron constar en la escritura que Teofilo Roque aportaba únicamente un 1% para evitar el mencionado embargo. De hecho, el alquiler de su vivienda, con idéntico fin, lo satisfacía mediante una transferencia bancaria desde una cuenta de la Asesoría Yanes, todo ello con la anuencia de Basilio Ivan , quien corroboró lo manifestado por Teofilo Roque a este respecto, así como el empleado de la peluquería, Onesimo Gines , quien respondió que Teofilo Roque era uno de sus jefes y que se ocupaba de hacer la recaudación en el negocio 1 ó 2 veces por semana.

Por lo tanto, no puede concluirse que el dinero que llevaba Teofilo Roque en la mochila ni el que fue hallado en su domicilio procedan del tráfico de drogas. No obstante, de lo declarado por el acusado y por estos dos testigos se coligen indicios suficientes de la comisión por Teofilo Roque y por Basilio Ivan de diversos delitos como un delito de falsedad documental, de alzamiento de bienes y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, puesto que manifestaron que trabajó sin contrato, y que todos los pagos se le hacían en dinero negro para evitar los embargos de la Seguridad Social. Además aunque trabajaba durante este período, percibió el subsidio por desempleo y la mitad de los beneficios de la peluquería de la entidad Protihob SL constituida a medias por él y Basilio Ivan , negocio que facturaba entre 2.000 a 4.000 euros al mes, correspondiendo al acusado la mitad de los beneficios netos. Por todo ello, procede deducir testimonio de la sentencia, el acta de la vista, la grabación de la misma y la documentación aportada por la defensa en esta vista oral y su remisión al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de este partido judicial a los efectos oportunos.

IV) En lo atinente a la valoración económica del crack intervenido, partiendo del pesaje (-0,05+0,02+0,06+0,07+0,03+0,05+0,04+ 0,03+0,05+0,06+0,06+0,05+0,03+0,07+0,06+0,04+0,08+0,05+0,08+0,05+0,06+0,04+0,05+0,03- en total 1,21 gramos netos de crack) y de la riqueza de dichas sustancias que constan en el informe de análisis efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife sobre dichas sustancias (folios 429 a 433) tomando como referencia la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente a los semestres de la fecha de su aprehensión elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, que no fue impugnado por las defensas (folios 614 y 615), y del que se deriva que el precio medio de la cocaína, vendida por gramos fue de 34,818 euros en el primer semestre y de 33,371 euros en el segundo, se tienen por acertados los criterios de cuantificación propuestos por el Ministerio Fiscal, fijando en 466,62 euros el precio de dichas sustancias en el mercado ilícito de consumidores.

V) La defensa de Ignacio Narciso planteó que dado que las cantidades intervenidas a los compradores eran inferiores al 0,5 gramos, no era de aplicación el artículo 368 del Código Penal . La STS de 11 de diciembre de 2.013 (ROJ 5868/2013) señala a este respecto lo siguiente: 'En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de 20.4 , debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4 , 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP . pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello hemos dicho en sentencia 1081/2003, de 21 de julio , se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ).

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'.

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001 ; 1889/2000 ; 1716/2002 ; 977/2003 ; 1067/2003 ; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996 ; 33/1997 ; 977/2003 ; 1067/2003 ). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un 'principio de insignificancia' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

En esta dirección la STS 913/2007 de 6.11 nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente ' continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 , 1303/2009 de 4.12 ; 615/2008 de 8.10 ; 720/2006 de 12.6 ; 118/2005 de 9.2 )'.

Más recientemente, la STS de 18 de mayo de 2.015 (ROJ 2069/15 ) se pronuncia en igual sentido.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que las sustancias intervenidas y analizadas de crack ascienden a 1,21 gramos y que fueron vendidas a 24 compradores, que manifestaron ser consumidores o adictos a las sustancias estupefacientes, a lo largo de varios meses -entre mayo y septiembre de 2.013- lo que evidencia, tal y como ya se ha expuesto, la dedicación constante y de permanencia en el tiempo de los acusados al tráfico de drogas, se ha de concluir que este proceder de los acusados afecta claramente al bien jurídico de la salud pública que protege la norma y no cabe la exclusión de la aplicación del tipo del artículo 368.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

Concurre en Cornelio Ignacio la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , puesto que consta en sus antecedentes penales obrantes a los folios 575 a 577 que fue condenado por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud por sentencia de fecha 10 de abril de 2.004 declarada firme el 8 de mayo de 2.009 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 108/2004.

No concurre en los acusados ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa de Cesar Nemesio solicitó la apreciación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2ª del mismo texto legal o de la atenuante analógica. La jurisprudencia consolidada exige que para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una circunstancia eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 16 de octubre de 2000 , 25 de abril de 2.001 , 12 de julio de 2002 , 28 de febrero de 2.007 ). Es más, para poder apreciar esas circunstancias el delito deberá ser perpetrado como consecuencia de la grave drogadicción y con la finalidad de darle satisfacción ( STS 20 de enero de 2.003 , 9 de febrero de 2.004 ).

Asimismo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para acreditar la drogodependencia, la defensa de Cesar Nemesio aportó un informe del Equipo Terapéutico de la Unidad de Atención al Drogodependiente de Ofra, fechado el 22 de septiembre de 2015 que señala que es paciente de esa Unidad desde noviembre de 2001 por dependencia a la heroína, fecha desde la que acudía diariamente a la toma de metadona hasta su entrada en prisión en junio de 2015 y precisaba que se le realizaran controles de detección de orina con regularidad en los que no se detectó consumo de heroína. Por lo tanto, según este informe, no solo no se puede determinar el consumo real de droga por parte de este acusado, cantidad y frecuencia ni la incidencia en su capacidad volitiva y cognoscitiva y que esta pudiera estar alterada por dicho consumo, todo ello en las concretas fechas a las que se refieren los hechos declarados probados, sino que puede concluirse que no era consumidor de heroína en esas fechas y que estaba siendo tratado con metadona, lo que descarta, según la jurisprudencia expuesta la aplicación de la eximente o de la atenuante y tampoco se ha acreditado que fuera consumidor de otras sustancias con el resto de requisitos jurisprudenciales exigidos.

La defensa de Cornelio Ignacio , que también solicitó la aplicación de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, aportó un documento fechado el 24 de junio de 2009 de la Asociación Norte de Tenerife de Atención a las Drogodependencias y dirigido a su médico de cabecera en el que piden para él recetas de tres medicamentos. Además de que se ignora la finalidad terapéutica de la medicación que se relaciona, en este documento no se hace constar dato alguno referido al consumo de sustancias estupefacientes, la clase de drogas consumidas, período de consumo, efectos que le ocasionaba, entidad y frecuencia del consumo, posible afectación a sus capacidades intelectuales y volitivas, por lo que tampoco cabe apreciar respecto de este acusado la eximente ni la atenuante solicitada.

CUARTO.- Determinación de la pena.-

En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , castiga con la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, teniendo en consideración la concreta gravedad de los hechos declarados probados al venir dedicándose los acusados de forma habitual y desde tiempo atrás a la venta de crack, habiéndose intervenido a los 24 compradores interceptados un total de 1,21 gramos de crack que en el mercado ilícito tendrían el valor de 466.62 euros, procede imponer a cada uno de ellos, en el caso de Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cesar Nemesio y Ignacio Narciso , por su vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto de los mismos, actuando todos previo concierto en los términos ya analizados a lo largo de esta resolución, procediendo a su distribución y venta a terceros en la forma ya indicada, siendo su actividad delictiva continuada en el tiempo, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.400 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada cuota de 100 euros impagada. En el caso de Cornelio Ignacio , al concurrir, además de lo expuesto anteriormente respecto del resto de acusados, la agravante de reincidencia, procede imponerle la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada cuota de 100 euros impagada.

QUINTO.- Participación.-

Son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio , Cesar Nemesio y Ignacio Narciso , por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en el fundamento primero.

SEXTO.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que a continuación se dirá y que se hará constar, además, en el fallo de esta resolución.

Se acuerda el comiso y la total destrucción de la droga intervenida, así como del resto de efectos intervenidos que no sean de lícito comercio (una caja de Testovis con 2 ampollas, una de Testovis y otra de Primobolán y una caja de Carnicol inyectable con 4 ampollas).

Respecto a los efectos intervenidos en las entradas y registros, la suma de 13.500 euros hallados en el registro de la CALLE001 nº NUM014 de La Laguna deberán ser entregados a Clara Justa , con DNI nº NUM020 , quien manifestó que ese dinero es de su titularidad y corresponde a una indemnización que percibió en el año 2009 por las lesiones y secuelas de un accidente de tráfico que sufrió, constando asimismo en los autos el extracto bancario con los ingresos realizados por las entidades aseguradoras AXA y MAPFRE (folios 487 a 495).

Los 4.470 euros intervenidos en la entrada y registro de la CALLE002 nº NUM021 de Santa Cruz de Tenerife deberán ser devueltos a Teofilo Roque , a quien también deberá entregarse un usb, un enchufe blanco, una riñonera de color negro y una báscula Jata Hogar de máximo 5 kilogramos.

Los efectos intervenidos en la entrada y registro de la vivienda nº NUM013 de la CALLE000 La Guancha consistentes en un televisor marca LG con número de referencia 908WRJC5X63h y un televisor Philips con número de referencia SMI1A1115011519 deberán ser entregados a Delfina Nuria , al no existir indicios de que procedan de su actividad ilícita.

El resto del dinero que consta intervenido y consignado, minorando las cantidades anteriormente referidas (folio 224) se aplicará a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, incluyendo los 580 euros entregados por Paulina Trinidad en la entrada y registro de la vivienda de CALLE001 porque aunque manifestó que eran de ella y de su pareja Andrea Claudia , esta no compareció en ningún momento durante la instrucción ni en la fase de enjuiciamiento para reclamar y acreditar tal extremo. También se destinarán a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias los 180 euros que estaban en un monedero de un armario del pasillo en la mencionada vivienda.

El televisor marca I-Joy, S/N 32230712ª00056 y el televisor marca Samsung modelo LE40A457C!D, S/N AM1T35BQB00612M, todos hallados en la CALLE001 serán devueltos a quien estuviera poseyéndolos cuando fueron incautados por el juez de instrucción, de conformidad con lo previsto en el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no existir indicios de que procedan de la actividad ilícita.

SÉPTIMO.- Costas.-

Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados Delfina Nuria , Paulina Trinidad , Cornelio Ignacio , Cesar Nemesio y Ignacio Narciso al pago, a cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas.

Dada la absolución del incialmente acusado Teofilo Roque , se declara de oficio una sexta parte de las costas causadas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Delfina Nuria , cuyas circunstancias personales ya constan, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (crack) previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa de 100 euros impagada y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Paulina Trinidad , cuyas circunstancias personales ya constan, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (crack) previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa de 100 euros impagada y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Cornelio Ignacio , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (crack) previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa de 100 euros impagada y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Ignacio Narciso , cuyas circunstancias personales ya constan, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (crack) previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa de 100 euros impagada y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Cesar Nemesio , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (crack) previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa de 100 euros impagada y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Teofilo Roque , ya circunstanciado, del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. y declaración de oficio de una sexta parte de las costas procesales.

No obstante, se acuerda la deducción de testimonio, según lo expuesto en el fundamento jurídico segundo III) para su reparto entre los juzgados de instrucción de este partido judicial a fin de que se investigue la posible comisión por este acusado y por el testigo Basilio Ivan de los delitos de falsedad documental, alzamiento de bienes y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, todo ello, sin perjuicio de ulterior calificación.

Se acuerda el comiso y la total destrucción de la droga intervenida, así como del resto de efectos intervenidos que no sean de lícito comercio (una caja de Testovis con 2 ampollas, una de Testovis y otra de Primobolán y una caja de Carnicol inyectable con 4 ampollas).

Respecto a los efectos intervenidos en las entradas y registros, la suma de 13.500 euros hallados en el registro de la CALLE001 nº NUM014 de La Laguna deberán ser entregados a Clara Justa , con DNI nº NUM020 .

Los 4.470 euros intervenidos en la entrada y registro de la CALLE002 nº NUM021 de Santa Cruz de Tenerife deberán ser devueltos a Teofilo Roque , a quien también deberá entregarse un usb, un enchufe blanco, una riñonera de color negro y una báscula Jata Hogar de máximo 5 kilogramos.

Los efectos intervenidos en la entrada y registro de la vivienda nº NUM013 de la CALLE000 La Guancha consistentes en un televisor marca LG con número de referencia 908WRJC5X63h y un televisor Philips con número de referencia SMI1A1115011519 deberán ser entregados a Delfina Nuria .

El resto del dinero que consta intervenido y consignado, minorando las cantidades anteriormente referidas (folio 224) se aplicarán a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, incluidos los 580 euros y los 180 euros hallados en la casa de la CALLE001 .

El televisor marca I-Joy, S/N 32230712ª00056 y el televisor marca Samsung modelo LE40A457C!D, S/N AM1T35BQB00612M, todos hallados en la CALLE001 serán devueltos a quien estuviera poseyéndolos cuando fueron incautados por el juez de instrucción, de conformidad con lo previsto en el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se acuerda la destrucción de la caja de zapatillas Reebok y de su contenido (bolsitas de plástico)

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.