Sentencia Penal Nº 548/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 204/2018 de 07 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 204/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 39/2016 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Loja (Granada).
Juzgado de lo Penal nº DOS de Granada (Juicio Oral nº 331/2017).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 548/2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a siete de octubre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito
contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Guillermo , representado
por la Procuradora Sra. María Lourdes Navarrete Moya y defendido por el Letrado Sr. Pablo José Acosta
Ferrer; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido
designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la
Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2.018. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'El acusado venía cultivando una plantación compuesta por 1412 plantas de cannabis sativa (marihuana), con una altura de 60 cm aproximada, con una riqueza de 3,6% en el invernadero sito en el paraje denominado Collado del Navazo, término municipal de Játar (Granada) para su posterior distribución y venta a terceras personas, hasta que el día 20 de Octubre de 2015 fue descubierto por una patrulla de la Guardia Civil.

La sustancia intervenida arrojó un peso neto total de 18.730 gramos, valorado en el importe de 20.188,63 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Guillermo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el articulo 369.5 del Código Penal (notoria importancia) a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 20.188,63 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art. 374 del CP , y en caso de que aún no se hubiese llevada a cabo, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Guillermo .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, si bien con la agravación específica del articulo 369.5 del Código Penal (notoria importancia), a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 20.188,63 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia, en primer lugar, por error ( incorrecta apreciación) en la valoración de la prueba. En un segundo motivo, sostiene que se han quebrantado normas y garantías procesales, con vulneración del principio in dubio pro reo.

En su primer motivo, mantiene el recurso que el acusado siempre ha admitido ser autor de la plantación, pero con fines terapeúticos. Les fue facilitado a los agentes de la Guardia Civil el acceso al invernadero por el padre del acusado, cuando podía haberse opuesto a ello, solicitado una orden judicial, y haber destruido la plantación mientras los agentes gestionaban y, en su caso, obtenían el mandato judicial. Enfatiza el recurso que no se hallaron fertilizantes, deshumidificadores, máquinas digitales para el pesaje, secaderos, semilleros, filtros para olor, ventiladores (solo uno se llevaron).

En un subapartado del motivo, alude el recurso a la deficiente conservación de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. No existe una documentación clara sobre lo intervenido. La droga fue transportada por el padre del acusado, en su vehículo, y fue depositada en una nave de las instalaciones del cuartel, junto a otros decomisos, sin identificarse unas y otras. El cabo de la Guardia civil nada aclara al respecto. Se entregó en Málaga cinco meses después de su decomiso. Otro de los guardias que declaró mantiene que el pesaje se hace 'con romanas', lo que anula cualquier fiabilidad al pesaje. No aclara el perito si la droga entregada en el laboratorio estaba 'precintada'. El índice de THC detectado, del 3 %, es sumamente bajo, a los efectos de la apreciación de la agravante de notoria importancia.

A consecuencia de lo anterior, y en un segundo motivo, estima el recurrente que debió aplicarse el principio in dubio pro reo, y debió ser absuelto el mismo. Subsidiariamente, considera que no debió apreciarse la específica agravación de notoria importancia.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones del recurso, ambas fueron ya objeto de debate en la primera instancia, pues no se discute en el mismo, ni fue objeto de controversia en el primer juicio, la presencia de la plantación de cannabis en el interior del invernadero y su pertenencia al acusado, Guillermo , cuya posesión admite.

No obstante, se sostiene que con fines medicinales y de autoconsumo de la droga. Subsidiariamente, en lo relativo a la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia, se discute tanto la cadena de custodia de la droga como el correcto pesaje de la droga intervenida.

La sentencia de instancia realiza un pormenorizado análisis de tales cuestiones. Así, por lo que concierne al fin al que puede entenderse destinada la sustancia, razona la sentencia, con acierto en nuestro criterio, que la cantidad intervenida (1412 plantas/casi 19 kilogramos netos) es incompatible con un uso particular, al margen de no haberse acreditado que el acusado padezca alguna enfermedad o trastorno. Tampoco el acusado ha identificado a ese supuesto amigo que tiene un herbolario y que le habría proporcionado esta idea del uso medicinal mediante la elaboración de un ungüento, ni aporta documentación sobre el local donde iba a vender tal producto, alta administrativas, autorizaciones, etc. Convenimos que ningún crédito puede otorgarse a dicha versión, puramente exculpatoria y que pretende atribuir a la sustancia un destino distinto al tráfico ilícito de la misma.



CUARTO.- Con respecto a la cadena de custodia cuyas garantías denuncia infringida el recurrente, la STS 491/2016 de 8 de junio, reitera la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, según la cual la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes, a fin de alcanzar la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre).

Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

La reciente STS 148/2017, de 22 de febrero, recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados.

Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

También se desprende de la Jurisprudencia de la Sala que 'La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.' ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

En el presente caso, el recurrente, dentro de su alegación sobre la quiebra de la cadena de custodia de la sustancia, alude a la heterodoxa intervención de un testigo que habría ayudado a los agentes a traslado de la droga desde la plantación hasta el cuartel, y al deficiente pesaje y control de tal sustancia desde su incautación por agentes de la Guardia Civil hasta su entrega en el laboratorio para la determinación de su peso neto y su índice de riqueza.

A tales cuestiones da cumplida respuesta la sentencia de la instancia, con argumentos, que tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, junto a la documental del expediente, esta Sala asume y acoge como propios.

En efecto, han comparecido y han sido examinados en la vista oral los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y TIP NUM001 , quienes localizaron la plantación y realizaron el registro e incautaron la sustancia. Han manifestado que trasladaron las plantas al Cuartel de la Guardia Civil (auxiliados por el Seprona), donde se extrae la muestra testigo, y desde allí se remite al laboratorio, conforme al protocolo establecido en el Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2.012.

Es cierto que no se pesó la droga en bruto in situ. Pero lo relevante es su peso en neto, y parece razonable que, por falta de medios, no se pesara la droga en la localidad de Arenas del Rey, dado también el importante volumen de la sustancia intervenida (un total de 1412 plantas, de 60 cm de altura, folio 1, acta de aprehensión).

En la Comandancia de la Guardia Civil de Granada se pesaron en bruto las plantas, pues así se recoge en el informe del laboratorio (folio 38, -26,63 kilogramos en bruto-); y aunque no consta una diligencia independiente al respecto, no resulta necesaria, y lo penalmente determinante es el peso neto de la misma.

Además entre la incautación y la recepción en el laboratorio de Málaga de la droga transcurren exactamente 5 meses y 10 días (desde 20/10/2015 hasta 1/04/2016) sin que por ello la droga haya sufrido putrefacción o fermentación. Así lo explica la Jefa de sección de Inspección Farmacéutica y control de Drogas en el Plenario, también examinada.

En conclusión, no hay razones objetivas para suponer que se ha alterado la cadena de custodia de manera que quepan dudas razonables acerca de la identidad e integridad de las drogas analizadas como las mismas que fueron incautadas en la acción policial y depositadas en las Dependencias oficiales.

E igualmente, y a fin de no reiterarlos, hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de instancia en torno a la determinación del peso neto de la sustancia intervenida y que justifica la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, cuyos límites se superan con exceso en el presente caso, casi se duplican.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Lourdes Navarrete Moya, en nombre y representación de Guillermo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia no cabe recurso, dada la fecha de incoación del procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-