Sentencia Penal Nº 548/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 939/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0177776
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 939/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 59/2017
Apelante: D./Dña. Jesús
Procurador D./Dña. PEDRO PEREZ MEDINA
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO RAMIREZ BALZA
Apelado: D./Dña. Coro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 548/2018
ILMAS SRAS.
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 939/2018, el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO PÉREZ MEDINA, en nombre
y representación de Jesús , contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Penal
nº 31 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Jesús , a través de su representación
procesal, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y Coro , por medio de su representación
procesal, impugnando el recurso, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Se declara probado que al acusado Jesús , mayor de edad, con DNI NUM002 , y sin antecedentes penales, se le impuso en Sentencia de fecha 1 de abril de 2004 , dictada por el Juzgado de la Instancia nº 27 de Madrid, la obligación de abonar a su ex-mujer, Coro , la cantidad de 9.000 euros mensuales, incrementados por el IPC anual, en concepto de pensión compensatoria, (Autos 641/2003).

El acusado inicialmente pagó la cantidad fijada en sentencia, posteriormente promovió demanda sobre modificación de medidas con el fin de rebajar la pensión, habiéndose dictado el 15 de noviembre del 2.013 Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid desestimando íntegramente dicha petición, que fue confirmada en todos sus términos por Sentencia dictada en apelación por la Ilma. Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de junio del 2.015 .

No obstante esta desestimación, el acusado redujo unilateralmente la cuantía de la pensión y comenzó a pagar la cantidad de 1.200€ en junio de 2012, manteniéndose así hasta enero de 2014, fecha a partir de la cual dejó de abonar cantidad alguna a su ex esposa.

La perjudicada instó procedimiento de ejecución forzosa ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, por las cantidades adeudadas (Autos 455/14), en el que han sido embargadas las cantidades correspondientes a las pensiones adeudadas.

No ha quedado acreditado que se produjera una merma en la capacidad económica del acusado que le hiciera imposible asumir el pago de la pensión fijada en sentencia, al menos hasta el mes de octubre del año 2015.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'SE condena a Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas , y costas..

Jesús deberá abonar a Coro la cantidad de 448. 643, 83 euros, correspondientes a las pensiones impagadas en el periodo comprendido entre abril de 2012 y octubre de 2015.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia reconociendo que coincide con el juez a quo en que es a él a quien le incumbe acreditar la imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión compensatoria para la querellante que se eleva actualmente a 11.345 euros mensuales y que sólo puede pagar quien cuenta con importantes ingresos.

Sin embargo discrepa del Juzgado a quo en que no haya acreditado el recurrente la imposibilidad de pagar tan cuantiosa pensión ya que ello consta probado por las declaraciones de la renta de los años 2013, 2014 y 2015 y el certificado de la pensión percibida de la SS en 2016, fecha en la que no realizó declaración por estar exento al no llegar la cantidad percibida al mínimo legal dado que sus ingresos actuales se limitan a la pensión de jubilación de 1.193'69 euros mensuales.

Se mantiene que también se ha acreditado que el recurrente está casado en segundas nupcias y tiene un hijo de menor edad a su cargo con serios problemas médicos que le exigen un gasto en medicinas y tratamientos médicos fuera de lo habitual.

Igualmente se ha acreditado, según se afirma en el recurso, que las sociedades que en el pasado le permitían al recurrente percibir unas rentas de trabajo tan elevadas como para que se fijara una pensión de 9000 euros al mes (11.345 euros mensuales actualmente) se hallan en liquidación después de pasar por un concurso de acreedores voluntario, no siendo cierto que tenga el patrimonio inmobiliario que mantenía la acusación particular.

Pese a ello, según el recurrente, para el juez a quo tiene mayor valor el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid y luego la Audiencia Provincial desestimaran la petición del recurrente de modificación de medidas provisionales olvidando que la razón de dicha desestimación es que se entendió que el recurrente tenía capacidad económica porque desvió dinero a otras empresas pese a que las mismas también se hallan en concurso de acreedores y en situación de liquidación, así como que el recurrente tiene un procedimiento penal contra su hija Dª Manuela por un supuesto desvío de fondos no finalizado, considerando que si el recurrente resultara absuelto en el procedimiento derivado del concurso de acreedores el motivo por el que ha sido condenado quedaría vacío de todo fundamento y por lo tanto la condena basada en unos hechos que están pendientes de fallarse infringe el derecho de presunción de inocencia.

En segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba puesto que se afirma que según la Administración Concursal, el desvío de fondos tiene dos orígenes, uno el efectuado por la hija del recurrente y otro el realizado por él mediante transferencia a otra sociedad del Grupo Empresarial 'Montajes Decorma SL' también en concurso de acreedores, afirmando que dicha transferencia se realiza por el recurrente para intentar salvar el grupo de empresas considerándolas un todo, no porque el recurrente se apropiara de dicha cantidad. En todo caso se afirma que aunque el recurrente fuera condenado ello no acreditaría que tenga fondos para pagar la pensión impuesta y existen pruebas de que en la actualidad sólo tiene la pensión de 1.193 euros al mes y deudas con su contable y con el propio abogado.

Se afirma que prueba de que el desvío de fondos no es relevante es que la querellante no hace referencia al mismo ni al que presuntamente cometió su hija con la que convive y fundamenta el impago de pensiones en la existencia de un patrimonio inmobiliario del recurrente suficiente para el pago de la pensión y que el recurrente habría ocultado con la anuencia de su actual esposa y su cuñado. Sin embargo según el recurrente ha quedado acreditado que los bienes se encontraban hipotecados y las entidades bancarias han adquirido su propiedad por lo que el recurrente no dispone de los mismos, añadiendo que un inmueble sito en Marbella del que es titular la actual esposa del recurrente y la plaza de aparcamiento se hallan embargados por la Agencia Tributaria por lo que sólo tienen importantísimas deudas.



SEGUNDO.- En respuesta a las anteriores alegaciones y puesto que lo que se cuestiona en definitiva son las conclusiones a las que llega la Juzgadora tras la valoración de la prueba practicada hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, hay que partir de algo que el propio recurrente reconoce como es que la fijación de la pensión compensatoria por parte de los Tribunales civiles (Juzgado de Familia y Audiencia Provincial) tras el análisis de las condiciones y circunstancias económicas del recurrente implica que es a él a quien le corresponde acreditar que, con posterioridad a dichas resoluciones, ello ha variado y le es imposible cumplir con lo acordado en las mismas.

En el presente supuesto, tal como delimita la Juzgadora en la sentencia recurrida, con un criterio que a este Tribunal le parece correcto y en salvaguarda de los derechos del ahora recurrente, la condena se impone por el impago de las pensiones devengadas entre junio de 2012 y octubre de 2015. Durante dicho período el recurrente estaba obligado al pago de una importante pensión compensatoria por importe de 9000 euros mensuales más el incremento anual correspondiente conforme al IPC y dejó de cumplir dicha obligación desde junio de 2012 hasta enero de 2014, fechas en las que en vez de la cantidad de 9000 euros fijada judicialmente tanto por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid como por la Sección 22 de esta Audiencia Provincial abonó mensualmente a su exmujer la cantidad de 1200 euros, y a partir de esa fecha hasta octubre de 2015, período en el que dejó de pagar cantidad alguna.

Y como se analiza de forma detallada en la sentencia recurrida, durante ese período, además de optar por reducir el importe de la pensión compensatoria que le había sido impuesta en sentencia de 1 de abril de 2004 por importe de 9000 euros, cantidad finalmente confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 14 de septiembre de 2006, tras ser elevada el 11 de octubre de 2005 por el propio Juzgado de Familia, el recurrente instó un procedimiento de modificación de medidas interesando la disminución del importe de la pensión compensatoria alegando, como lo sigue haciendo en la actualidad, la imposibilidad del abono de la pensión impuesta por el quebranto de sus empresas que provocaron que tuvieran que ser declaradas en concurso. En dicho procedimiento el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2013 desestimando las pretensiones del recurrente y manteniendo el importe de la pensión compensatoria. En esta resolución, como se expone en la sentencia recurrida, se analizan las alegaciones del recurrente en relación con la situación de concurso de sus empresas, concluyendo la Juzgadora tras el examen también detallado de las actuaciones seguidas en los procedimientos concursales, entre ellas el informe de la administración concursal, que lo que se había producido era la distracción por parte del ahora recurrente de importantísimas cantidades en efectivo, casi seis millones de euros, sin justificación jurídica alguna y que por lo tanto no cabía reducir la pensión compensatoria.

Ante dicha sentencia, de 15 de noviembre de 2013 como se ha expuesto, el recurrente lo que hizo fue dejar de abonar totalmente la pensión compensatoria a partir de enero de 2014, y como consta en las actuaciones y se expone en la sentencia del Juzgado de lo Penal, en el recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia del Juzgado de Familia se dictó sentencia por la Sección 22 de esta Audiencia de fecha 11 de junio de 2015 en la que se desestimó dicho recurso, confirmando la sentencia del Juzgado de Familia coincidiendo con esta en que lo que resultaba de la prueba practicada es que el Sr. Jesús podría haber aparentado la situación de penuria económica que manifiesta resaltando que en alguno de los procedimientos concursales el concurso se había declarado culpable y se calificaba de alzamiento de bienes desde el punto de vista mercantil.

Partiendo de lo anterior y de que por lo tanto en la jurisdicción de familia, precisamente en el período al que se refiere el impago de las pensiones objeto de las presentes actuaciones, se han examinado las mismas circunstancias que el recurrente mantiene como justificativas de la imposibilidad de impago de la pensión impuesta, hay que recordar que inicialmente con el acuerdo de ambas partes, desestimando tales pretensiones tanto en la primera como en la segunda instancia, la Juzgadora analiza la prueba practicada en el presente procedimiento para valorar si ello puede desvirtuar el contenido de las referidas resoluciones, concluyendo que no es así lo que este Tribunal comparte ante el acierto de los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida.

No puede pretender el recurrente que se revisen las conclusiones de los órganos judiciales que han confirmado el mantenimiento de la pensión compensatoria basándose en las declaraciones de la renta o en el importe de la pensión de jubilación que percibe, cuando lo que se afirma en dichas resoluciones, y resulta de las actuaciones practicadas en los procedimientos concursales es que el recurrente puede haberse apropiado de importantes cantidades de dinero en efectivo que lógicamente no aparecerán en sus declaraciones fiscales, cuestiones por las que tiene abiertos otros procedimientos judiciales, lo que sin perjuicio del resultado de los mismos, como se afirma en el recurso, lo que hace es corroborar y no desvirtuar precisamente lo resuelto en cuanto al mantenimiento de la pensión compensatoria por entender que la situación económica que el recurrente pretende es una ficción.

Es evidente por lo tanto que el supuesto desvío de fondos sería absolutamente relevante en contra de lo que se mantiene en el recurso para conseguir una apariencia de solvencia, y que respecto de la supuesta participación de la hija del recurrente en la situación de las empresas del recurrente no sólo en la jurisdicción mercantil se ha exonerado de responsabilidad a Dª Manuela , sino que además este mismo Tribunal, en auto de 18 de diciembre de 2017 ha inadmitido a trámite la querella interpuesta por el recurrente contra su hija por presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental.

Por todo lo expuesto y en consecuencia se comparte el criterio de la juez a quo respecto a que no resulta acreditada la imposibilidad por parte del recurrente de hacer frente a la pensión compensatoria durante el período enjuiciado y, por lo tanto concurre prueba incriminatoria suficiente de la comisión por parte del recurrente del delito por el que ha sido condenado, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba realizada por la Magistrada- Juez de lo Penal, procediendo por ello la confirmación de la sentencia recurrida, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pérez Medina en representación de D. Jesús contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2018, en Juicio Oral nº 59/2017 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.