Sentencia Penal Nº 548/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1118/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0004645
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1118/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 42/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 6ª
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
D. JULIÁN ABAD CRESPO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA
SENTENCIA Nº 548/2019
En Madrid a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado
42/2017, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe, seguido por un delito de estafa y un delito de
falsedad en documento mercantil contra el inculpado Patricio , venido a conocimiento de esta Sección, a
virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado,
contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 5 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Ha quedado probado y así se declara que el día 7 de febrero de 2014 Patricio acudió, en compañía de Ricardo , al establecimiento MEDIAMARK, sito en la C/ Islas Cíes de Getafe, donde Patricio procedió a adquirir un teléfono móvil Iphone 5S cuyo valor de venta al público era de 689 euros, solicitando financiación para su compra, para lo cual aportó dos documentos que no se correspondían con la realidad y expedidos a su nombre: una nómina de la empresa I PUNTO 1 HOSTELERÍA, y un recibo de domiciliación bancaria en BANKIA. Todo ello con la intención de obtener la financiación necesaria para la compra del teléfono móvil mediante la generación en los responsables del establecimiento de la creencia errónea de la capacidad económica y solvencia del acusado y de su intención de abonar el importe financiado, cuando en realidad Patricio pretendía apoderarse del terminal sin abonar su precio.

Los empleados de MEDIAMARK, al sospechar de la falsedad de la documentación, determinaron no seguir con la venta, dando aviso a la Policía Nacional, personándose en el lugar varios agentes que procedieron a la identificación del acusado y de su acompañante.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables ni al acusado ni a su defensa desde el día 17 de enero de 2017 hasta el día 18 de diciembre de 2017.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Patricio como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE FALSIFICACIÓN POR PARTICULARES DE DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.2º del Cp en concurso medial con un DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , con aplicación del art. 77.3 del Código Penal (en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015 por resultar más favorable) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal a las penas, por los dos delitos, de OCHO MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a la pena de OCHO MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del art. 53 del Código Penal ; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dicho apelante Patricio , representado por el Procurador D. JAVIER MARÍA ORTIZ ESPAÑA; y como apelado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo en el sentido de impugnar el mismo en el sentido que tuvo por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 6ª, mediante providencia de fecha 26 de julio de 2019, se señaló, para deliberación del recurso, el día 24 de septiembre de 2019.

I.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado, Patricio , alega como motivos de su recurso error en la determinación de los hechos probados y vulneración del principio de presunción de inocencia y ausencia de proporcionalidad y motivación de la pena impuesta.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo' ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 y 24-5-2000).

Una vez revisada la videograbación, hemos de desestimar este motivo de alegación.

La prueba testifical es apta para enervar la presunción de inocencia de la acusada. Y en este caso confluyen dos testificales, las cuales, son complementarias. En efecto. El funcionario del C.N.P. con Número profesional NUM000 manifestó en el plenario que recibieron una llamada de Mediamarkt porque había dos varones que querían financiar la adquisición de un Iphone y la documentación que les presentó uno de ellos, el acusado, les ofrecían dudas de su veracidad; se presentaron en el lugar, filiaron a los dos varones e hicieron gestiones para comprobar su veracidad; que llamaron a la sucursal de Bankia en relación al recibo de domiciliación bancaria (folio 8) así como a la empresa que supuestamente había extendido la nómina presentada por el acusado (folio 9) pero no pudieron contactar porque dadas las horas que eran ambos establecimientos estaban cerrados; que como habían filiado a ambos varones, no procedieron a su detención pero incautaron la documentación para continuar haciendo gestiones. Por su parte el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM001 ratificándose en el atestado instruido declaró en el mismo sentido. Ambos también refirieron que el otro varón que acompañó al acusado al establecimiento comercial no tenía conocimiento de sus intenciones; que tras pedir información, recibieron un email de la sucursal bancaria poniendo de manifiesto que el número de cuenta NUM002 , cuyo titular era el acusado se apertura el 27/01/2014 y dicha cuenta no disponía de ningún recibo domiciliado por lo que el recibo de domiciliación bancaria de Iberdrola en Bankia relativo a la cuota bimestral de noviembre/diciembre de 2013 presentado por el acusado en Media Markt era falso no correspondiéndose con la realidad; y Manuel como ya dijera en las dependencias policiales manifestó, tras exhibirle la nómina a nombre del Sr. Patricio (folio 9) manifestó que nunca ha tenido ningún empleado con nombre del acusado y que dicha nómina no se corresponde con el formato de las nóminas de su empresa. Por su parte las empleadas del establecimiento mercantil, no recordaban nada del episodio dado el tiempo transcurrido pero Alejandra ratificó el documento obrante en el folio 10 de las actuaciones consistente en factura de adquisición previa a la financiación del Iphone, en la que figuraba ella como vendedora. Asimismo dichas manifestaciones han sido corroboradas por la documental obrante en las actuaciones a las que anteriormente se ha hecho referencia y que se han dado por reproducidas en el plenario.

Todas estas pruebas han sido racionalmente valoradas por el juzgador y el acusado, al no comparecer a juicio pese a estar citado en legal forma, ha privado al Juez a quo de dar su particular versión de los hechos y dichas pruebas constituyen prueba de cargo de la suficiente entidad como para destruir el derecho a la presunción de inocencia que le ampara al acusado.

Por consiguiente, no hubo error alguno en la valoración de la prueba, ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia debiendo ser rechazado el motivo analizado.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos en que se funda el recurso de apelación interpuesto: ausencia de proporcionalidad y motivación de la pena, alega el recurrente que la sentencia recurrida no contiene una correcta motivación en la individualización de la pena puesto que se limita a indicar que la pena que se impone excede algo de la mínima prevista en el artículo 392 del Código Penal como delito más grave y que no se eleva más atendiendo a que el delito de estafa se ha cometido en grado de tentativa; que, debe tenerse en cuenta que el art. 392 del Código Penal fija como pena procedente la de seis meses a tres años de prisión y el artículo 248 del citado cuerpo legal establece para el delito de estafa igualmente la pena de seis meses a tres años de prisión y que, en ambos casos, procedería la pena en su mitad inferior al concurrir una atenuante y, además, en el caso de estafa, teniendo en cuenta el grado de ejecución, procedería bajar la pena en un grado, de tal manera que la pena que correspondería por la estafa no excedería de dos meses, por lo que la pena de prisión impuesta excedería incluso de la que procedería si se sumasen las penas correspondientes a cada delito, lo que no permite el artículo 77.3 del Código Penal, y lo mismo puede decirse en relación a la extensión de la misma pudiendo establecerse la pena de multa de seis meses, siendo, además, la cuota de seis euros totalmente desproporcionada.

En el caso que nos ocupa, no le falta razón al recurrente en lo que se refiere a la motivación en la individualización de la pena impuesta. Partiendo que es incuestionable que la aplicación del artículo 77.3 del Código Penal en su redacción vigente tras la LO 1/2015por ser más favorable, resulta más beneficiosa para el recurrente, debe tenerse en cuenta en primer lugar que el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007, entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que 'con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo.' ( STS 94/2007) También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

En el presente caso la juzgadora ha impuesto, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, la pena de ocho meses de prisión y ocho meses de multa considerando que 'se impone, así, una pena que excede algo de la mínima prevista en el artículo 392 del Código Penal, como delito más grave, de conformidad con lo previsto en el artículo 77.3 del Código Penal y que no se eleva más atendiendo a como el delito de estafa se ha cometido en grado de tentativa'.

A juicio de esta Sala dicho argumento es insuficiente y no puede justificar la elevación de la pena sobre el mínimo legal. Pero es que, además, el citado artículo 77.3 exige, primero determinar la pena para el caso concreto y, una vez establecida, imponer la pena superior. Desconocemos el raciocinio de la Juzgadora para la individualización de la pena al caso concreto, para luego establecer la pena superior tal y como exige el precepto legal mencionado. Por lo expuesto, la Sala considera procedente fijar la pena concreta en el mínimo legal, concurriendo la circunstancia atenuante apreciada por la Juez a quo, esto es, de seis meses de prisión y seis meses de multa y sobre dichas penas, imponer la pena superior, esto es, seis meses y un día de prisión y seis meses y un día de multa y, en este sentido, debe estimarse parcialmente el recurso.

En cuanto a la cuota diaria de la multa impuesta, seis euros, muy próxima al mínimo legal, conviene recordar, como nos dice la STS de 28 de enero de 2014, que 'no podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes en otras aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98, por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admitan que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 200 a 50.000 ptas.- en la actualidad 2 a 400 euros , y la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001) (...). Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros.'.

Consecuentemente con lo expuesto, la imposición de una cuota diaria de seis euros, muy próxima al mínimo legal, debe mantenerse y el motivo analizado ser rechazado.



CUARTO.- Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA MARÍA LÓPEZ REYES, en nombre y representación de D. Patricio , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe, en el único sentido de CONDENAR a D. Patricio , a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y A LA PENA DE SEIS MESES Y UN DÍA DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, confirmándose el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.