Sentencia Penal Nº 548/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1231/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-43-1-2014-0015449
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001231/2019-AS -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000469/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA
DEL JUZGADO DE INST. Nº 7 VALENCIA D.P. 455/14
SENTENCIA Nº 000548/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
Dª. Mª JOSE JULIA IGUAL
Dª ISABEL SIFRES SOLANES
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En Valencia, a quince de octubre de dos mil diecinueve
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 31/05/19,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado [PAB] con el
numero 000469/2018, por delito de Estafa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y MINISTERIO
FISCAL.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Demetrio , representado por el Procurador de los
Tribunales ANTONIO VIVES CERVERA y dirigido por el Letrado ENCARNACION HERNANDEZ YUSTE; y en

calidad de apelado/s, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el
Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Demetrio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa el día 13 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº1 de Móstoles, entre otras, a la pena de dos años de prisión, que le fue suspendida en su ejecución durante tres años desde el día 6 de agosto de 2013, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y previo concierto con personas no identificadas, en el mes de febrero de 2014 abrió en la entidad BBVA la cuenta nº NUM000 , con la única finalidad de recibir y disponer de la transferencia inconsentida de fondos que el día 11 de febrero de 2014 a las 11,50 horas persona no identificada y por importe de 6003,19 euros realizó a través de Internet con cargo a la cuenta bancaria nº NUM001 , titularidad de Visión Integral del Agua Aquaval S.L. Dicha transferencia se logró realizar tras duplicar la tarjeta SIM de D. Herminio , único socio de la mercantil que poseía las claves para ordenar la transferencia de fondos de la cuenta, a través de una aplicación del móvil y así realizar online una transferencia. El acusado no logró disponer de cantidad alguna, pese a acudir el día 12 de febrero de 2014 a una sucursal de BBVA, sita en la calle Conde de Fuensalida nº3, de Fuensalida (Toledo), al bloquearse la cuenta por los servicios de seguridad de la entidad tras conversación telefónica con D. Herminio . Que D. Herminio , nada reclama al haber sido anulada por la entidad bancaria la transferencia inconsentida.

Que de lo actuado no resulta suficientemente acreditado que el acusado, Demetrio , realizara un reintegro desde el cajero sito en la calle Conde de Fuensalida nº 3 de Fuensalida (Toledo), el día 12 de febrero de 2014, por importe de 300 euros, con cargo a la cuenta bancaria nº NUM001 , titularidad de Visión Integral del Agua Aquaval S.L, sin la autorización del titular de la cuenta, cantidad que fue reintegrada por la entidad bancaria BBVA, y que reclama esta última.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Probado y así se declara que el acusado, Demetrio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa el día 13 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº1 de Móstoles, entre otras, a la pena de dos años de prisión, que le fue suspendida en su ejecución durante tres años desde el día 6 de agosto de 2013, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y previo concierto con personas no identificadas, en el mes de febrero de 2014 abrió en la entidad BBVA la cuenta nº NUM000 , con la única finalidad de recibir y disponer de la transferencia inconsentida de fondos que el día 11 de febrero de 2014 a las 11,50 horas persona no identificada y por importe de 6003,19 euros realizó a través de Internet con cargo a la cuenta bancaria nº NUM001 , titularidad de Visión Integral del Agua Aquaval S.L. Dicha transferencia se logró realizar tras duplicar la tarjeta SIM de D. Herminio , único socio de la mercantil que poseía las claves para ordenar la transferencia de fondos de la cuenta, a través de una aplicación del móvil y así realizar online una transferencia. El acusado no logró disponer de cantidad alguna, pese a acudir el día 12 de febrero de 2014 a una sucursal de BBVA, sita en la calle Conde de Fuensalida nº3, de Fuensalida (Toledo), al bloquearse la cuenta por los servicios de seguridad de la entidad tras conversación telefónica con D. Herminio . Que D. Herminio , nada reclama al haber sido anulada por la entidad bancaria la transferencia inconsentida.

Que de lo actuado no resulta suficientemente acreditado que el acusado, Demetrio , realizara un reintegro desde el cajero sito en la calle Conde de Fuensalida nº 3 de Fuensalida (Toledo), el día 12 de febrero de 2014, por importe de 300 euros, con cargo a la cuenta bancaria nº NUM001 , titularidad de Visión Integral del Agua Aquaval S.L, sin la autorización del titular de la cuenta, cantidad que fue reintegrada por la entidad bancaria BBVA, y que reclama esta última.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Demetrio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito estafa intentada en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia que da lugar a esta apelación impugna tal resolución basando su discrepancia alegando en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia,y, en segundo lugar, infracción del principio acusatorio dado que las acusaciones calificaban a Demetrio como autor directo de los hechos y ha resultado condenado como cooperador necesario.



SEGUNDO:Bajo el primer motivo sostiene, en síntesis, que no ha quedado acreditado que el acusado tuviera intervención alguna en la manipulación informática que permitió la obtención de datos que posibilitaron la transferencia.

Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que - entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los arts. 741 y 973 de la LECrim .' Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal 'a quo' basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim ., ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso. Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalla las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido art. 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su art. 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el art. 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

Lo cierto es que la declaración sumarial del acusado, sometida a contradicción con la prestada en el plenario por la via del articulo de la lectura y del articulo 730 de la LECRIM, acredita que que fue el acusado quien en Febrero de 2014 aperturó la cuenta nº NUM000 en el BBVA e Mostoles , y en ella el dia 11 de Febrero se ingresó la transferencia de 6.003,19 euros desde otra cuenta de la misma entidad titularidad de Vision integral del Agua Aquaval S.L., a través de internet, y, de forma inmediata, el 12 de Febrero, el propio acusado intentó cobrar la transferencia lo que presupone que conocía que se había realizado; del mismo modo resulta acreditado que la cuenta no tuvo ningún otro movimiento, de lo que se desprende que se aperturó ad hoc para dicha finalidad, por lo que resulta irrelevante que no se haya acreditado su intervención en la manipulación informática consistente en duplicar la tarjeta SIM del único socio de la mercantil Aquaval S.L. que poseía las claves para ordenar la trasferencia de fondos de la cuenta a través de la aplicación móvil, y si no logró disponer de la suma asi obtenida fue porque los servicios de seguridad de la entidad bancaria alertaron telefónicamente al ordenante y bloquearon la cuenta.



TERCERO: Igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida infraccion del principio acusatorio pues como argumenta la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de Febrero de 2009 el principio acusatorio no se vulnera cuando se acusa como autor directo y se condena como cooperador necesario..



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 239 de la Lecrim ., en relación con el artículo 240.2 del mismo Cuerpo Legal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Demetrio .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.



TERCERO: DECLARAR de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución, poniendo en conocimiento de las partes que contra la misma no cabe recurso alguno, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.