Sentencia Penal Nº 549/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D? Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS

D? Emilio MORENO y BRAVO

D? Jaime REQUENA JULIANI

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 22 de Octubre de dos mil diez.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 1/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado No 54/07 , procedente del Juzgado de Instrucción no Cuatro de La Orotava contra Fermina , con D.N.I. NUM000 , nacida en Bilbao el 21/01/1962, hija de Andres y Amaya y contra Marcial , con D.N.I. NUM001 nacido en El Sauzal ( Tenerife 9 el 29/08/1968 hijo de Gregorio y Antonia, por el delito contra la Salud Pública, representado por las Procuradoras Sra. Hernández Mandillo y Sra. Schwartz Gutiérrez y defendidos por los Letrados Do Julio Imeldo Bello y Da Silvia María Hernández Delgado , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general siendo Ponente Do Francisco Javier MULERO FLORES que muestra el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado el 7 de Julio de 2007 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial por Auto de 4 de Octubre de 2010, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el dIa 21 de los corriente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modificando el escrito de conclusiones provisionales, RETIRÓ la acusación que dirigía inicialmente contra Fermina , suprimiendo del relato inicial toda referencia al registro practicado en el domicilio, y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368 del C.P ., y conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Marcial , con D.N.I. NUM001 , sin circunstancias modificativas, solicitó la pena de CINCO ANOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 180 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de de un dIa por cada 100€ impagados e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, asI como el comiso de la droga debiéndose proceder a total destrucción.

TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y asI se declara que

UNICO.- Como consecuencia de las informaciones obtenidas por por la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la ComisarIa del Puerto de la Cruz, acerca del posible tráfico de sustancias estupefacientes, el día 6 de Julio de 2007 se montó un dispositivo de vigilancia entorno a la vivienda del acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en en el EDIFICIO000 en la AVENIDA000 no NUM002 piso NUM003 puerta NUM004 de Los Realejos, cuando sobre las 19.00 horas llegaron dos individuos identificados en las actuaciones, y a los que se les brindó protección judicial ante el temor de sufrir evidentes represalias, uno de los cuales tras llamar al timbre, subió a la vivienda del acusado, vendiéndole éste a cambio de 60 euros, 0.9 gramos de sustancia estupefaciente conocida como cocaIna con una pureza de 15,8 %.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo fue planteada por la Defensa del acusado la nulidad de la entrada y registro, que, tras las actuaciones declarada probadas, llevaron a cabo los agentes de Policía en la vivienda del acusado y su novia, la inicialmente también acusada Fermina , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) y su efecto sobre el resto de las pruebas practicadas ( ex 11 de la LOPJ ), y es que el mismo se practicó sin autorización judicial y sin presencia de los moradores detenidos.

Tal cuestión fue resuelta como cuestión previa, según obra en acta levantada al respecto, acordando la Sala al inicio del juicio que se trata de un registro nulo, sin que por lo tanto lo encontrado en él pueda ser tenido en cuenta. Ninguna de las partes formuló protesta, y el Ministerio Fiscal modificó conclusiones extrayendo de la calificación definitiva todo lo relativo al mismo y a lo hallado en el domicilio. Ningún interrogatorio se efectuó con relación a tales extremos. Si bien, como veremos, tal declaración carece de trascendencia penal a los efectos del pronunciamiento condenatorio.

El art. 18-2 de la Constitución declara que el domicilio es inviolable y que salvo flagrante delito, ninguna entrada o registro podrá efectuarse sin consentimiento del titular o autorización judicial, y ello porque la inviolabilidad del domicilio es instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar. El derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección del ámbito reservado de la vida de las personas, que por ello debe quedar excluido de las miradas, conocimiento y examen de terceros -sean privados o públicos- no queridos por el titular del derecho. Como el domicilio es donde se desarrolla la intimidad personal y familiar aún el circunstancial o temporal, es por ello que se protege ese espacio de privacidad.

No está de más recordar que salvo los casos de delito flagrante, las posibilidades para acceder y registrar un domicilio particular han de partir de una autorización judicial, con la que obviamente no contaba la policía ( asI se infiere del requerimiento rectificación por Providencia al folio 32 ), o con la autorización del morador, con unos requisitos de actuación que no se dispusieron. Pero en todo caso, la diligencia de injerencia domiciliaria requiere la presencia del interesado, estableciendo el art. 569 de la Ley procesal un régimen de sustitución del interesado "en caso de que no fuera hallado". En el caso de que el interesado se encontrara detenido, su presencia es inexcusable por cuanto su condición de interesado, es doble, como titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio y como interesado en el ejercicio de su defensa en el proceso penal en el que se realizara la diligencia de entrada y registro. En la STS 163/2000 de 11 de febrero, 1944/2002, de 9 de abril de 2003 se afirma que la presencia del detenido interesado en la diligencia es obligada y su ausencia determina la nulidad absoluta de la injerencia, "nulidad absoluta e insubsanable" al tratarse de una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales.

Por otro lado, y como se senaló, no nos encontrábamos ante un supuesto de flagrancia que autorizaba la urgente injerencia domiciliaria. De de forma expresiva, la STS 1250/2003 define el delito flagrante, en correspondencia con un sentido etimológico como "....lo que arde o resplandece como fuego o llama, y que por lo tanto se está realizando actualmente...." por lo que los elementos que definen y vertebran el delito flagrante son tres: a) Inmediatez de la acción delictiva. b) Inmediatez de la actividad personal y c) Necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito. En definitiva, en todos los casos se condiciona la flagrancia a la doble exigencia de que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y que, precisamente, la salvaguarda del bien jurídico en riesgo haga necesaria de una intervención inmediata sobre esa realidad en curso, aunque la misma tenga que darse en perjuicio de un derecho constitucional como el representado por la intimidad domiciliaria.

En el caso de autos, los agentes de policía tenían a unos compradores que habían manifestado haber adquirido la droga del acusado que vive en ese domicilio, tardando más de una hora en efectuarlo, manifestando haber llamado por teléfono al Juzgado de Guardia a las 22.00 horas, por lo que nada impedía, que adoptadas las medidas oportunas, se solicitase el oportuno mandamiento. La actuación policial se inicia a las 19 horas. No se hizo asI, tal y como consta en el acta levantada al respecto con ocasión del registro policial casi cuatro horas más tarde, a las 23.00 horas, sin la presencia de los moradores, que se encontraban detenidos, y sI con la presencia de dos testigos( f. 11).

Ahora bien, aún estimada por la Sala la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ello no afecta para nada al resto del acervo probatorio.

En efecto como se dice en las SSTS. 261/2006 de 14.3 y 416/2005 de 31.3 será preciso examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS.4.4.02 , fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, y se impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1 , y la del TS S.550/01 de 3.4 , entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminacón.

c) por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter táctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia serIa indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En el presente caso, la prueba de cargo de la comisión del delito contra la salud pública nada tiene que ver con lo hallado en el domicilio, pues incluso cronológicamente el delito estaría consumado antes de acceder al domicilio del acusado. Efectivamente, el testimonio de los agentes que intervinieron en el dispositivo de vigilancia del edificio en el cual tenían noticias que el acusado vivIa y se dedicaba a vender droga, aunque desconocían la concreta vivienda, junto con el testimonio del comprador ( testigo protegido no 1 , cuya identidad no fue solicitada en ningún momento por las Defensas, si bien estuvo en todo momento a su vista en el plenario, aunque no a la vista del acusado ) y la incautación de la sustancia que adquirida por éste, le vendió el acusado, y que analizada, según pericial química documentada en las actuaciones y valorada conforme el art. 788.2 Lecrim al provenir de laboratorio oficial y no ser impugnada, evidenciaría que se trataba de cocaína, droga de las estimadas tradicionalmente duras o que causa grave dano a la salud. El conocimiento de los hechos imputados no deriva, ni directa ni indirectamente, como se ha dicho, de dato alguno extraído del registro domiciliario nulo.

SEGUNDO.-Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., en su modalidad de tráfico de sustancia ( cocaína ), susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave dano a la salud, tal y como ha senalado el Tribunal Supremo ya en sentencias 12/07/1990 , 8/06/1992 y 6/10/1993 , y posteriormente vigente el CP 1995 en las de 15-6-99 o 24-7-00 ; de ahI la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la Jurisprudencia invariable de la Sala II, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, tanto el objetivo ( puesto que tal y como afirma la Sentencia 1311/2005, de 7 de febrero , en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta, en el presente caso es cocaína , tal y como fue analizada y asI consta en el informe Toxicológico de la Subdelegación de Gobierno obrante a los folios 65 y ss, muestras a los compradores identificados ( 5 y 6 ) que no han sido impugnados por la Defensa, y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala ( a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim y Jurisprudencia del Alto Tribunal ( por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre ); como el elemento subjetivo o ánimo de traficar con las mismas, que en el presente supuesto se infiere del acto de transacción efectuada y acreditado por prueba directa, consistente fundamentalmente en la declaración testifical del comprador quien confirmó haber pagado por la droga que se le incautó en ese momento 60 euros.

TERCERO.- Es criminalmente responsable del mencionado delito en concepto de autor, el acusado Marcial , por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados (art. 28 del C. Penal ), habiendo quedado acreditados los mismos fundamentalmente por la testifical depuesta por los dos agentes de Policía Nacional que declararon en el plenario, junto a la propia declaración del testigo protegido n? Uno, quien reconoció que ese dIa cuando salIa de la vivienda de comprar medio gramo de coca, pues iban a una fiesta, esperándole en su vehículo su companero ( testigo protegido no Dos), fue interceptado por la Policía y le intervino la sustancia que acaba de comparar al acusado, siendo la misma cocaína, segÿn el resultado de la analítica.

Efectivamente, el agente de PN 93354 nos narra en el plenario, que montaron un dispositivo en la puerta del edificio del acusado, pues si bien no sabían en que piso vivIa, sI tenían noticias de que traficaba con droga. Vieron llegar a dos chicos en un Ford Escort, uno se quedó en el vehículo y el otro ( Testigo protegido no Uno ) llamó al timbre y subió, saliendo al cabo de unos dos minutos. Los dejaron salir, y avisaron a un vehículo policial para que con las senas facilitadas les pararan. AsI lo hicieron. A los acusados se les detuvo en las escalaras. Por su parte el agente PN 96916 aclara que El formaba parte del dispositivo que patrullaba pues les dijeron que fueran por la zona ya que tenían datos de que un individuo llamado "Berni o algo" sI se dedicaba a vender droga. Que les informó un vehículo "Z" que acaban de salir dos compradores en un Ford Escort y les detuvieron con los datos facilitado, manifestando sus dos ocupantes que acababan de comprar la droga y les ensenaron las papelinas. Tales declaraciones testificales, tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pueden lógicamente formar parte del acervo probatorio para enervar la presunción de inocencia .

Por su parte el testigo Protegido no Uno, que compareció al plenario, y dado que ninguna de las Defensas interesó su identificación ( art. 4 de la LO 19/1994, de 23 de Diciembre ) declaró detrás de un biombo, sin queja alguna de las Defensas, pero a la vista de los Letrados Defensores, quienes accedieron incluso a las declaraciones originales del testigo comparecido en la instrucción, ya que al mostrar alguna contradicción con lo declarado, a instancias del Ministerio fiscal se procedió a su lectura previo reconocimiento de su firma ( ex art. 714 Lecrim). Así pues, dicho testigo, - que fue el que apeándose del vehículo Ford Escort ese día llamó al timbre de la casa del acusado y subió a adquirir la droga-, tras manifestar algunas incoherencias en el juicio, como que "no sabía a quien le compró la droga, pues se la dejaron en el macetero en el pasillo y que la declaración efectuada en la Policía la hizo presionado", se le exhibió su declaración que obra al folio 50 ( en su versión original unida a las actuaciones en pieza aparte con su identificación plena, que tuvieron en la mano las Defensas ), procediendo a su lectura por la Sra Secretaria a petición de la Acusación, rectificando y reconociendo entonces que había escuchado que el que vendía la droga era un tal "Berni", y se ratifica en la misma de forma íntegra, aclarando le había comprado dos veces. Reconociendo que en el Juzgado dijo la verdad. Esto es, que " que supo a través de otros chicos que este chico vendía droga. que le llamaban Berni. Que llamó y le preguntó sI tenIa algo de cocaína para ese dIa y le vendió. Que subió a su casa en la AVENIDA000 y le bajó cocaína, que le diU el numero de la puerta por sI otro dIa necesitaba comprar. Que desde Mayo no volvió a acudir a El hasta Julio y se dirigió directamente al edificio y a la puerta indicada. Que tocó, le preguntó sí tenía cocaína y le abrió la puerta. Subió hasta la casa. Entró hasta el recibidor y sólo vio al chico al que conocía como Berni, de pelo moreno, rizado, alto y delgado de unos 40 anos ( que coincide con el acusado). Que fueron en el coche hasta allí él y su amigo Aron, pero sólo él subió a la casa. Que sólo lo ha visto en esas dos ocasiones pero que lo reconocerIa. Que borró su teléfono. Que teme que pueda localizarlo y vengarse)".

De modo que el testigo llamó al timbre y subió a su casa y el acusado allí le vendió la droga. La Policía le vio tocar el timbre y subir, y bajar rápidamente, interviniéndosele la droga en su poder. El acusado reconoce que le llaman "Ferni", aunque su novia, senala que también le llaman "Berni", y vivir en esa vivienda, por lo que hemos de concluir forzosamente que la droga incautada al testigo protegido acababa de vendérsela el acusado, de quien la Policía ya tenía sospechas de que se dedicaba a la venta de estupefacientes, y sin que el hecho de que en la ulterior rueda, efectuada el 24 de Octubre de 2007, un mes después de declarar en el Juzgado el testigo dude entre el acusado y otro individuo ( f. 62), tenga la menor relevancia, habida cuenta que como ha observado la Sala en el plenario, el testigo es bastante reticente a exponer los hechos de forma clara, y sólo ante la evidencia de exhibirle su anterior declaración y ver que se contradecía con lo declarado, rectificó y fue sincero, de ahí que fuera hasta normal la actitud adoptada nuevamente en el momento de hacer la rueda judicial ( nuevamente en ComisarIa ( segÿn Providencia al f. 54 ) , innecesaria por lo demás, ante la plena identificación del acusado. Ello - su reticencia en la práctica de la rueda - por lo demás es acorde con el generalizado descrédito de lo sostenido en la mayorIa de los casos por los compradores, que se deriva senala el Auto de la Sala Segunda de 28/07/2007 rec. 10406/2007P de lo que nos ensenan las máximas de la experiencia, "dada la difícil situación en que se encuentran dichos compradores ante el peligro de futuras represalias y negativas nuevas ventas".

Dicha prueba de cargo, examinada anteriormente, entendemos que es m·s que suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado ex art. 24 CE .

CUARTO.- En la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa alguna de responsabilidad criminal. Por lo que a la hora de determinar la pena ha de tenerse en cuenta la escasa entidad del hecho en atención a la escasa cantidad de droga vendida, si bien, por el contrario evidencia que no se trató de un acto aislado, sino de una actividad que venIa realizando el acusado durante un periodo de tiempo al menos desde Mayo de ese ano, de modo que se estima adecuada y proporcional la pena de TRES ANOS y UN MES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 60 € ( valor de la droga vendida ), con un dIa de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

QUINTO.- Que conforme a lo contemplado en el artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe condenarle asimismo a las costas de este procedimiento. .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marcial , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, sustancia que causa grave daOo a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena TRES ANOS y UN MES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 60 € , con un dIa de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, asI como el comiso y destrucción de la droga y al pago de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Fermina , con D.N.I. NUM000 , del delito contra la salud pública al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación contra ella dirigida con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

AsI por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pÿblica del dIa de su fecha, de lo que doy fe.