Sentencia Penal Nº 549/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 329/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 329/10-6ª

Causa nº 444/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 549/10

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 9 de Junio de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 444/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de VIOLENCIA DE GENERO contra Dº Rafael nacido en República de Congo, el 29 de septiembre de 1977, hijo de Miyamu y Kukebila, con NIE nº NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Asunción Hurtado Madariaga y defendido por el Letrado Dº Iker Fernández Pujadas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao), se dictó con fecha 4 de Marzo de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Expresamente se declara probado que Dº Rafael pese a tener orden de alejamiento con duración del 11-09-2008 al 31-08-2020 que le fue notificada con los apercibimientos legales accedió el día 25-10-08 y por tanto vigente la pena al domilio de su ex compañera sentimental Dª Julia con consentimiento de ésta".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que condeno a Dº Rafael como autor responsable de un delito del art. 468.2 C.P . a 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condenándole igualmente en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rafael en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

No cuestiona el apelante los hechos declarados probados, a saber: a)la existencia de una pena (que no medida cautelar) que le imponía la obligación de mantenerse alejado de Dª Julia ; b)que fué sorprendido en el domicilio de ésta, porque ella le llamó para reanudar la relación. El objeto del recurso estriba en la alegación de inaplicabilidad del tipo penal por mediar consentimiento de la persona protegida por la pena impuesta al Sr. Rafael .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido oscilante en relación con la relevancia del consentimiento de quien aparece como necesitada de protección, en los elementos del tipo penal, pero el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional del Alto Tribunal, celebrado el 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( STS 29-01-2009 ).

Es preciso aclarar, en relación con el contenido del voto particular emitido por los Magistrados discrepantes, la precisión que efectúan, distinguiendo entre el quebrantamiento de condena y el de una medida cautelar de protección. Discrepando de que ello constituya una problemática unitaria, y estimando que se trata de problemas diferentes, comparten la consideración de irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP , expresando que "si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual." Y es lo que acaece en el presente supuesto en que no estamos ante una medida de protección, cautelar, sino ante una pena impuesta en sentencia (obviamente) y efectuada su liquidación en los términos que se expresan en la causa (folios 13 y 19 de las diligencias).

Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 del CP, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

No se alega por el apelante error de ninguna clase que permita examinar si el mismo existe de modo que exonere de responsabilidad al acusado, quien conocía la pena impuesta, se le notificó su liquidación y nada explica sobre el hecho de que supusiera que la llamada de su ex-compañera conllevara el levantamiento de la pena, o que tuviera datos en tal sentido (folio 49, declaración como imputado) por lo que no queda sino confirmar el contenido de la apelada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Rafael contra la sentencia que, el cuatro de marzo de dos mil diez, emitió el Juzgado de lo Penal núm Seis de los de Bilbao, en su causa 444/09 , confirmamos íntegramente el contenido de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.