Sentencia Penal Nº 549/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 407/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 407/11

JUICIO ORAL RAPIDO: 68/11

JUZGADO PENAL Nº 3 - GETAFE

SENTENCIA NUM: 549

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 7 de diciembre de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral Rápido nº 68/11 procedente del Juzgado Penal nº 3 de Getafe y seguido por delito de malos tratos contra la madre sin lesión, contra Roman , siendo partes en esta alzada como apelantes dicho acusado y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 12 de julio de 2011 , cuyo FALLO decretó: "CONDENAR a Roman , como autor responsable de un delito de malos tratos contra su madre, del artículo 153.2 del CP , con la concurrencia de la atenuante analógica simple de embriaguez, a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses, así como a la pena de prohibición de comunicación y aproximación en un radio de 300 metros de la víctima Graciela , por el periodo de 1 año y 6 meses, que impedirá al penado comunicarse con ella por cualquier medio y acercarse a ella a una distancia inferior a la indicada, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella.

CONDENAR a Roman al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Roman y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las partes personadas para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 5 de diciembre de 2011, se formó el Rollo de Sala nº 407/11 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO .- Es cierto que, como se afirma en el recurso propuesto por Roman , sólo cabe acudir al testigo de referencia cuando llegada la hora del juicio no sea posible la declaración del testigo directo por causas de fuerza mayor restringidas a los supuestos de estancia en el extranjero, ignorado paradero o fallecimiento, pero no es válido el recurso a dicha figura si no se agotan las gestiones para que declare el testigo directo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 35/95 de 6 de febrero , 131/97 de 15 de julio , 7/99 de 8 de febrero , 97/99 de 31 de mayo , 68/02 de 21 de marzo , 155/02 de 22 de julio , 41/03 de 27 de junio , 146/03 de 14 de julio y 177/07 de 21 de mayo ; sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio , 18 de octubre y 23 de noviembre de 2000 , 21 de marzo , 25 de abril y 26 de junio de 2001 , 10 de mayo de 2002 , 21 de mayo , 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2004 , 14 de marzo de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 21 de septiembre de 2009 y 15 de julio de 2010 ). Esta modalidad probatoria debe ser valorada con criterio restrictivo y en atención a su carácter subsidiario, que la excluye mientras existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, lo que exige su comparecencia en el acto del juicio para quedar sujetos al elemental y básico derecho de contradicción de las partes.

Por otra parte, se ha declarado además que el derecho a no declarar contra determinados parientes que se detallan en el art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide tanto el recurso a la valoración de su declaración sumarial, por aplicación de los arts. 730 y 714 de la ley citada , como el recurso al testimonio de referencia ( Sentencias de 18 de diciembre de 2008 , 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , 12 de febrero y 5 de marzo de 2010 ).

Sin embargo, en este caso el pronunciamiento condenatorio recaído no se sustenta en un testimonio de referencia prestado por los agentes policiales, es decir, en la declaración de lo que éstos no percibieron directamente con sus sentidos y que sólo saben por haberlo oído relatar a los testigos directos de los hechos. La sentencia relata hechos que los policías presenciaron personalmente o percibieron con sus sentidos: al llegar al domicilio a requerimiento de sus habitantes oyeron gritos y golpes; accedieron a la habitación del acusado porque el padre forzó su puerta, y tras observar que Roman se relajaba, abandonaron la vivienda. Como volvieron a oir gritos, de nuevo entraron en la vivienda, donde la madre les dijo que la había agarrado por el cuello, observando entonces que tenía el cuello enrojecido, y presenciando como el acusado profería expresiones como "os voy a matar hijos de puta".

Tales datos fácticos, como se dijo, fueron directamente observados y escuchados por los agentes, y configuran un conjunto indiciario que permite inferir con el grado de seguridad necesario, que el acusado agarró por el cuello a su madre, tal y como se relata en la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, por que otra porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense. No puede aceptarse la hipótesis propuesta en el recurso en el sentido de que el posible autor de los hechos podría haber sido el hermano del acusado llamado Iván (afirmación que no se ha realizado por persona alguna a lo largo de la causa), pues resulta contraria a las reglas de la lógica, en cuanto Roman es el que dio lugar a la intervención policial, se encontraba notablemente alterado y profiriendo además expresiones amenazadoras.

En estas condiciones, es conforme a derecho la aplicación del art. 152.2 del Código Penal , sin que pueda dudarse del elemento subjetivo del tipo por razón de la situación de ingestión de alcohol y consumo de sustancias tóxicas, que se reconoce con el carácter de atenuante simple, y por consiguiente con la sola eficacia de atenuación de la imputabilidad, pero sin suprimir la capacidad de comprensión y entendimiento, ni afectar gravemente a la voluntad del sujeto.

SEGUNDO .- Es necesario estimar el recurso del Ministerio Fiscal. En su escrito de acusación invocó la aplicación del art. 153.3 del Código Penal ; y en la relación de hechos probados consta que la agresión tuvo lugar en el domicilio común; procede por consiguiente la aplicación de la pena en la mitad superior, como solicita el Ministerio Fiscal. Sin embargo, la Sala considera que, atendiendo a la atenuante apreciada, es adecuado imponer la pena en su extensión mínima que resulta más reducida que la interesada por la acusación, por cuya razón la estimación del recurso debe considerarse parcial.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Roman y con estimación parcial del propuesto por el Ministerio Fisca l debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 12 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el Juicio Oral Rápido 68/11 , en el único sentido de imponer a Roman las penas de prisión de 7 meses y 16 días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día y prohibición de comunicación y aproximación a Graciela en un radio de 300 metros y por tiempo de 2 años y 6 meses, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.