Sentencia Penal Nº 549/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 51/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 51/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N.3 de TORREJON DE ARDOZ

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 792/2007

SENTENCIA Nº 549/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a trece de noviembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 51/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito de estafa contra:

Feliciano con DNI número NUM000 nacido el 1944/ NUM001 en Madrid hijo de Aquilino y de Antonia.

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por el/la Procurador/a Jacobo García García y defendido por el/la Letrado D./Dña. Josefa Buiza Guzmán.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Magistrado/a D./Dña. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P . como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.-La acusación particular en igual trámite modificó sus conclusiones provisionales manifestando:

MODIFICAMOS NUESTRO ESCRITO DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL PRIMERO EN EL SENTIDO QUE SE HA PRODUCIDO UN ERROR MATERIAL EN CUANTO A LA NUMERACIÓN DEL ARTICULADO POR LO QUE SE CALIFICA EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

1. CALIFICACIÓN

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP DE LA LO 10/1995 EN CONCURSO REAL CON UN DELITO DE ESTAFA DEL ART. 248.1 DEL CP LO 10/1995 EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.6 DE LA LO 10/1995 EN RELACIÓN CON EL ART. 73 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 12 MESES, A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL Y A 6 AÑOS DE PRISIÓN MULTA DE 12 MESES A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO DE ESTAFA.

DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DEL ART. 248.1 DEL CP DE LA LO 10/1995 DE 24 DE NOVIEMBRE EN RELACIÓN CON EL ART. 249 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 74 DEL CP , CONDENÁNDOLE A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA POR EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.

2. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP DE LA LO 10/1995 EN CONCURSO REAL CON UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART. 252 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.62 DE LA LO 10/1995 EN RELACIÓN CON EL ART. 73 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 12 MESES, A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL Y A 6 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 12 MESES A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART. 252 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 249 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 74 DEL CP , CONDENAN DOLE A LA PENA 3 AÑOS PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA POR EL DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

3. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP DE LA LO 10/1995 EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA DEL ART. 248.1 DEL CP LO 10/1995 EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.6 DE LA LO 10/1995 EN RELACIÓN CON EL ART. 77 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA DE 6 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 12 MESES, A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,

DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DEL ART. 248.1 DEL CP DE LA LO 10/1995 DE 24 DE NOVIEMBRE EN RELACIÓN CON EL ART. 249 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 74 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA 3 AÑOS PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA POR EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.

4. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP DE LA LO 10/1995 EN CONCURSO MEDIAL CON UN APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART.252 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.62 DE LA LO 10/1995 EN RELACIÓN CON EL ART. 77 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA DE 6 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 12 MESES, A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,

DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART. 252 DEL CP , EN RELACIÓN CON EL ART. 249 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ART. 74 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA 3 AÑOS PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA POR EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.

5. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP LO 10/1995 EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DEL ART. 248.1 DEL CP LO 10/1995, EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.62 DEL CP LO 10/1995, EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 74 Y 77 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA DE 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, 12 MESES DE MULTA A 6 EUROS DIARIOS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.

6. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP LO 10/1995 EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART. 252 DEL CP , EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.6 DEL CP LO 10/1995, EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 74 Y 77 DEL CP , CONDENANDOLE A LA PENA DE 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, 12 MESES DE MULTA A 6 EUROS DIARIOS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.

7. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP LO 10/1995 EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA DEL ART. 248.1 DEL CP LO 10/1995, EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.6 CP LO 10/1995, EN RELACIÓN CON EL ART. 77 CP CONDENANDOLE A LA PENA DE 6 AÑOS DE DE PRISIÓN, 12 MESES MULTA DE 12 MESES A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO.

8. CALIFICACIÓN ALTERNATIVA

DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL DEL ART. 392 DEL CP LO 10/1995 EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ART.252 DEL CP , EN RELACIÓN CON EL ART. 250.1.6 CP LO 10/1995, EN RELACIÓN CON EL ART. 77 CP CONDENANDOLE A LA PENA DE 6 AÑOS DE DE PRISIÓN, 12 MESES MULTA DE 12 MESES A 6 EUROS AL DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO.

ASÍ QUE SE LE CONDENE POR LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO, COMO RESPONSABLE CIVIL DIRECTO SOLICITANDO QUE EL ACUSADO DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Casimiro Y A DÑA. Otilia LA CANTIDAD DE 141.563,71 €, COMO SUJETOS PASIVOS DEL DELITO DE ESTAFA Y COMO SUJETOS ACTIVOS DE LA HERENCIA YACENTE DE SU PADRE D. Federico , PARA QUE ESTOS PUEDAN REINTEGRAR EL MENCIONADO DINERO A LA MASA HEREDITARIA HASTA TANTO EN CUANTO SE ACEPTE LA HERENCIA Y SE ADJUDIQUE LA MISMA. ALTERNATIVAMENTE ESTA PARTE SOLICITA QUE EL IMPUTADO SE LE CONDENE COMO RESPONSABLE CIVIL POR EL DELITO IMPUTADO SE INDEMNICE A LA HERENCIA YACENTE D. Federico EN LA MISMA CANTIDAD. DEL MISMO MODO ESTA PARTE TAMBIÉN MODIFICA NUESTRO ESCRITO DE CONCLUSIONES SUPRIMIENDO TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS.

TERCERO.-La defensa en igual trámite mostró su conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y como subsidiaria, sería la aplicación de la excusa absolutoria del 268 del C.P..

PRIMERO.-Sobre las cuatro de la mañana del 21 de septiembre del año 2006 fallecía en un hospital de Madrid D. Federico . Desde su separación conyugal, que había tenido lugar hacía más de 30 años, no tenía relación de afectividad con sus hijos, Casimiro y Otilia , manteniendo, sin embargo, relación de afectividad con el acusado, hermano del fallecido.

En vista de esta falta de afectividad para con sus hijos, don Federico acudió en una ocasión a hacer testamento, pretendiendo dejar como único heredero a su hermano, el acusado don Feliciano . Fué informado por la notaria que en el sistema español debían respetarse las legítimas de los hijos, por lo que no era posible dejar sin herencia a sus hijos aunque esa fuera su voluntad. Don Federico hizo testamento legando la tercera parte de la herencia, es decir el tercio de libre disposición, a su hermano, respetando las porciones legitimarias de los hijos.

SEGUNDO.-Desde agosto del año 2004, don Federico , que vivía en una residencia, consintió en autorizar con fecha 31 de agosto del año 2004 a su hermano el acusado don Feliciano en una cuenta unipersonal para disposición de saldo. Se trata de la cuenta bancaria del BBVA NUM002 , aperturada el 1 de enero de 1981.

TERCERO.-Cuando don Federico se encontraba fatalmente enfermo, concretamente el día 18 de septiembre del año 2006, su hermano, el acusado don Feliciano , se dirigió a la oficina del BBVA sita en la Calle En Medio nº 8 de Torrejón de Ardoz. Allí expuso que era voluntad de su hermano autorizarle a firmar una orden de ejecución del Fondo de Inversión denominado BBVA Tranquilidad y F1, de la que era titular el mismo don Federico y en la que figuraba como autorizado don Feliciano , quien no necesitaba la firma de su hermano para realizar la operación de ejecución. Tres días después, es decir el 21 de septiembre del año 2006, y ya fallecido don Federico , su hermano don Feliciano firmó un reintegro de la cuenta de su hermano por importe de 130.388,71 euros sobre la cuenta número NUM002 , ingresando ese mismo día el importe del reintegro en la cuenta número NUM003 , de la que era titular el propio acusado.

En el fondo de inversión tenían una suma total de 141.563,71 euros, y de ese dinero el acusado invirtió en una cuenta a su nombre la citada cifra de 130.388,71 euros, y destinó parte del sobrante, más de 5000 €, para pagar el sepelio de su propio hermano, quien le habría manifestado que realizara la operación de quedarse con el dinero y hacer cuentas, pues era su deseo que quedara en depósito de don Feliciano mientras se tramitaba el procedimiento de división y liquidación de herencia contencioso que a todas luces era de preveer, dada la relación que tenía con sus hijos y herederos forzosos.

La suma de 130.388,71 euros sigue al día del juicio a nombre de don Feliciano , quien ha presentado en el acto del Juicio Oral liquidación de intereses de dicha cuenta, y de cuya cantidad no ha dispuesto a la espera de la liquidación que se haga en el correspondiente procedimiento hereditario.

Realizada prueba pericial sobre el documento consistente en la orden de ejecución del fondo de inversión denominado BBVA Tranquilidad y FI de fecha 18 de septiembre del año 2006, , en cuyo documento obra estampada la firma del fallecido don Federico , y de su hermano acusado en esta causa Feliciano , la pericial ha dado como resultado que puede entenderse que la firma de don Federico es falsa, pero no puede ser atribuida su autoría a su hermano don Feliciano .

El acusado, también en la fecha de la muerte de su hermano realizó diversas extracciones de dinero de la cuenta de la que era su hermano titular.

La entidad bancaria no conoció de manera fehaciente la fecha de la muerte hasta pasados dos años de ésta.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados y a los que en conciencia ha llegado este Tribunal no son constitutivos de delito alguno.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la falsedad documental, que se imputa exclusivamente por la acusación particular, de la prueba pericial grafológica practicada en autos lo que se desprende es que la firma de don Federico podría ser falsa, pero no puede atribuirse la autoría de la misma a su hermano, por lo que difícilmente puede resultar éste condenado por una falsedad cuya autoría a través de la correspondiente prueba pericial no ha quedado determinada. De esta forma, las ocho calificaciones alternativas que formula la acusación particular que incluyen todas ellas falsedad documental, deben ser rechazadas por este Tribunal, porque, como se dice, no han quedado acreditada en la causa la falsificación hecha por el acusado.

Así se desprende claramente de la prueba pericial que obra en las actuaciones a los folios 99 y siguientes de la causa, así como también de la prueba pericial que se realizó en el plenario, en el que quedó meridianamente claro lo que ha quedado expuesto. Pero es que, además, el Tribunal tiene que manifestar sus muy serias dudas en relación con el resultado de dicha pericial, ello con el absoluto respecto a los conocimientos y calidad de la pericial del perito que intervino en la causa. Y decimos esto, porque el acusado Feliciano no necesitaba la firma de su hermano para realizar esa orden de ejecución del fondo de inversión, ya que se encontraba autorizado. El testigo que declaró en el plenario, Director del BBVA, manifestó que habría sido posible realizar la orden de ejecución de ese fondo de inversión exclusivamente con la firma del autorizado, de lo que se desprende que difícilmente puede atribuirse una intervención maliciosa de don Feliciano en esa falsificación que no le era necesaria para una eventual apropiación de fondos. Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que don Federico se encontraba en su última enfermedad, en su lecho de muerte. La firma se estampa tres días antes de que tenga lugar el fallecimiento, lo que a juicio de este Tribunal puede determinar el que ciertamente no fuera la firma que usaba ordinariamente don Federico . Se preguntó al perito en el plenario expresamente por esta circunstancia, y manifestó que no se mostraba de acuerdo con dicha posibilidad, porque los rasgos de la firma aún muy deteriorados habrían sido los mismos. Debe dejarse constancia del resultado de la pericial, pero, como se dice, todas las circunstancias que obran en la causa llevan a este Tribunal a la duda respecto de la falsedad y mucho más todavía de la intervención en la falsedad del acusado Feliciano , cuya absolución por este delito es evidente que procede.

SEGUNDO.-Ya en relación con el delito de apropiación indebida por el que acusa el Ministerio Fiscal, previsto y penado en el art. 252 debe comenzarse manifestando que el citado precepto castiga al que en perjuicio de otro se apropiara o distrajera dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o negaron haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Son elementos de este delito una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble:

2.- que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o dinero.

3.- que el sujeto rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito o disposición dominical que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

4.- conciencia o voluntad de la gente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado determinante de un perjuicio ajeno. ( STS 1077/2007 , 1113/2005 , 212/2004 , 1212/2003 , entre otras muchas).

Es por consiguiente elemento esencial del delito la apropiación e incorporación a su patrimonio con un acto de disposición dominical, y la intención de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado. Este delito requiere un elemente subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia o voluntad, a costa del perjudicado ( STS 415/2002 , 6632/2002 , 840/2000 , entre otras). Así, se dice que en la modalidad clásica de apropiación el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio está presente el ánimo rem sibi habendique supone voluntad de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante su sustracción o cambio de titularidad, con propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño ( STS 143/2005 ) y cabe citar específicamente la STS 873/2004, de 5 de julio , en cuanto señala que el ánimo de lucro es un elemento subjetivo de este delito, que cabe apreciar en caso de recepción del dinero y el ingreso del mismo exclusivamente a disposición de una persona, sin realizar devolución alguna a pesar de las reclamaciones efectuadas.

Pues bien, en el presente caso no se observa en absoluto la existencia de ese ánimo de lucro en la actuación del acusado. Bien es verdad que realizó una operación de venta de un fondo de inversión de 141.000 € una vez fallecido su hermano, y posteriormente ingresó 130.000 € en una cuenta a su nombre, pero no es menos cierto que esos fondos han quedado depositados en la entidad bancaria a su nombre y el acusado no ha dispuesto de ellos, es decir no hay incorporación definitiva a su patrimonio, sino que el acusado ha ordenado que dichos fondos estén depositados en una cuenta corriente a la espera de hacerse la correspondiente liquidación del caudal hereditario. Ciertamente la conducta de acusado se introduce en el ámbito de la ilegalidad, en cuanto que dispuso de los bienes que ya eran de la herencia en un momento en que ya había fallecido su hermano. Sin embargo, éste Tribunal sí que entiende veraces las declaraciones del acusado mantenidas en el plenario, en cuanto a que, siquiera de alguna forma confusa, hizo referencia a que su propio hermano le dijo que pusiera el dinero a su nombre y lo mantuviera ahí hasta tanto se arreglaran los problemas que iba a tener con sus propios hijos, a cuenta de su propia herencia. Lo que se desprende de las actuaciones más que de un ánimo de apropiación es un ánimo de depósito a la espera de la liquidación correspondiente. De hecho, en el plenario la defensa del acusado aportó la certificación bancaria de la que se desprendía los intereses que ha ido produciendo la suma depositada de 130.388,71 euros.

De esta forma, una actuación irregular del acusado, que podría ser en principio podría ser calificada ciertamente, de apropiación indebida, a juicio este Tribunal no lo es tal, porque en el presente caso falta un elemento esencial del delito de apropiación indebida cual es el ánimo de lucro, en los términos ya expresados. En este sentido, debe hacerse referencia a la propia declaración del acusado en el plenario cuando manifestó lo siguiente: ' Su hermano tenía un fondo de inversión de 130.000 y pico euros. Su hermano le mandó ir al banco para que le dieran los papeles necesarios, para que cambiaran ese dinero de su cuenta a una cuenta del dicente, pero no para quedarse con ello, sino para generar intereses para cuando en su día saliera el Juicio. Se refiere al juicio para que el juez dictaminara que la cuenta se repartiera para los tres por igual'. Como puede apreciarse, parece desprenderse de las actuaciones que el propio don Federico mantenía cierta desconfianza hacia el comportamiento de sus hijos una vez fallecido, dando instrucciones a su hermano para obrar de una forma que efectivamente el hermano cumplió, toda vez que todavía a fecha de hoy no ha dispuesto de los 130.000 € sino que está a la espera de lo que pueda resolverse en un juicio de partición de herencia, que fue claramente previsto por el propio fallecido. Le queda la duda al tribunal sobre la certeza de la manifestación del acusado en el plenario en el sentido de que él acudió a la entidad bancaria el mismo día 18, el día que su hermano ya lo había firmado, pero los ordenadores tenían un problema de funcionamiento, lo que hizo que acudiera días más tarde con el documento. La propia testigo, empleada de la entidad bancaria, no ha comparecido en la causa para ratificar este extremo, por lo que ha de estarse en todo caso a la fecha de la operación.

Desde este punto de vista, deben ser rechazadas las ocho calificaciones alternativas formuladas por la defensa de los sobrinos del acusado, es decir deben ser rechazada la acusación que se contiene en las calificaciones alternativas segunda, cuarta, sexta y octava de las de la acusación particular, en cuanto que de los hechos tal y como se desprende del análisis que contiene esta resolución no se cumplen los presupuestos del delito de apropiación indebida.

Ya por lo que se refiere al delito de estafa, el propio artículo 248 del Código Penal de 1995 manifiesta que cometen estafa lo que con ánimo de lucro utilizan el engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto o disposición en perjuicio propio o ajeno.

En el presente caso no se cumplen los presupuestos del citado delito, por cuanto faltan dos elementos esenciales del mismo. En primer lugar el ánimo de lucro, y en segundo lugar, el engaño bastante.

En primer lugar respecto del ánimo de lucro ya se ha analizado en relación con el delito de apropiación indebida. La STS 1398/2009 , manifiesta que la estafa exige un acto o disposición patrimonial con un perjuicio, y que la lesión del bien jurídico tutelado que es el daño patrimonial debe ser producto de una actuación directa del propio afectado, entendiéndose el ánimo de lucro como un elemento subjetivo del injusto exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y 248 del Código Penal de 1995, entendido éste como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio ocasionado. Señalan la STS 1686/2001 , 440/2002 , 297/2002 , 577/2002 , y 968/2007 , entre otras, que el ánimo de lucro resulta esencial en todos los delitos contra la propiedad, y en el presente caso dicho ánimo de lucro en los términos ya expuestos brilla por su ausencia, por cuanto el acusado no ha dispuesto del dinero que tiene depositado a la espera de la realización de la correspondiente liquidación del caudal hereditario de su hermano.

Desde este punto de vista, debe ser rechazadas también las calificaciones alternativas primera, tercera, quinta y séptima que se contienen en las ocho calificaciones alternativas presentadas en el plenario por la acusación particular.

Tampoco puede apreciarse en el presente caso de forma clara la existencia de otro elemento del delito de estafa, cual es el engaño. Este sentido, debe hacerse referencia no solamente a la testifical del director de la sucursal de BBVA de Torrejón de Ardoz, practicada en el plenario, sino a la documental obrante en la causa al folio 65, consistente en una carta que remite el propio BBVA al Juzgado de Instrucción número 5 de Torrejón de Ardoz. En dicha carta se manifiesta que la entidad no tuvo en ningún momento constancia del fallecimiento el día 21 de septiembre del año 2006 de don Federico , elemento este esencial constitutivo del engaño presuntamente provocado en la entidad bancaria para cometer el delito. En dicha carta se manifiesta que el día 18 de septiembre del año 2006 don Federico y don Feliciano firmaron la orden de venta del fondo de inversión mencionado lo que efectivamente le constaba al banco. Que el día 21 de septiembre de 2006 don Feliciano dispuso de la cuenta su hermano por importe de la venta del fondo de 130.388,71 €, y lo ingresó en su cuenta particular, y que el día 29 de septiembre, es decir 7 días después, contrató un depósito por dicho importe que todavía está vigente en la actualidad, con vencimiento 29/10/2009 (se trata de una carta de fecha 8 de abril del año 2008). Por consiguiente, la única posibilidad de engaño que pudiera derivarse de los hechos es la posibilidad de haberse engañado a la entidad bancaria para disponer de los bienes propiedad del finado, elemento que no está probado en absoluto, sin que a este respecto pueda hablarse de engaño respecto de los otros herederos, al no tener relación alguna con su progenitor.

Como se dice desde este punto de vista, debe rechazarse también la calificación de estafa que se contiene en las calificaciones alternativas primera, tercera, quinta y séptima de la acusación particular.

Por lo demás, se ha alegado por la defensa del acusado la excusa absolutoria prevista el artículo 268 del Código Penal respecto de los delitos patrimoniales entre parientes, pero a este respecto dicha excusa no puede ser aplicable al caso de autos, en el que el presunto delito se habría cometido no entre hermanos (Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de diciembre del año 2000), sino entre tío y sobrinos.

En conclusión, el Tribunal entiende que los hechos que se someten a su enjuiciamiento no son constitutivos de delito alguno, sino que por el contrario deberá procederse a la liquidación del caudal hereditario en el correspondiente procedimiento civil.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Feliciano del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.