Sentencia Penal Nº 549/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 25/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

Procedimiento abreviado nº 25/2015

Diligencias Previas 964/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró

En la ciudad de Barcelona, a 26 de junio de 2015.

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

D. José Antonio Rodríguez Sáez

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 25/2015, dimanante de las Diligencias Previas nº 964/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró por un delito de abusos sexuales a menor de trece años atribuido a Luis Carlos con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 /1933 y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Turrado Martín-Mora y defendido por el Letrado D. Ramón Graells Bofill. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública; y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 17 de junio de 2015, con asistencia de todas las partes.

En el trámite de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación ni por la defensa.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales a menores de trece años del art. 183.1 y 4 d) CP , considerando al acusado como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo, por cada uno de los tres delitos mencionados, la pena de 4 años y 9 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de libertad vigilada por un periodo de 5 años a ejecutar tras el cumplimiento de la de prisión, y la prohibición de aproximarse a la menor Belinda a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, centro escolar o cualquier lugar frecuentado por la misma por un tiempo de 7 años. Por último, solicitó la imposición de las costas al acusado.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se elevaron asimismo las provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-Se declara probado que el acusado Luis Carlos , mayor de edad (nacido el NUM005 de 1933), entre principios de 2011 y agosto de 2012, pero en fechas que no han resultado determinadas, el acusado, aprovechándose de la relación de parentesco y confianza para lograr sus propósitos, que no eran otros que la de satisfacer sus deseos sexuales, sometió a su nieta Belinda , nacida el NUM006 de 2003, a determinados tocamientos y caricias en la zona genital por debajo de la ropa, sin que haya resultado probado que empleara para ello violencia o intimidación. En concreto, han resultado acreditados, cuando menos, los siguientes episodios:

a) En el domicilio del acusado sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona, donde había acudido a comer toda la familia, sentó a Belinda sobre sus rodillas, introdujo la mano por debajo de la ropa de la niña y le acarició los genitales.

b) En el domicilio de Belinda , sito en la localidad de Cabrils (Barcelona), estando la menor sentada en un sofá cubierta con una manta, llevó a cabo la misma conducta antes descrita.

c) En el mismo lugar, y estando la menor a cargo de sus abuelos maternos, estando la menor acostada en la cama, el acusado, metió la mano bajo la ropa de la menor acariciándole la zona genital.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El acusado ha negado tajantemente y en todo momento los hechos por los que se acusa. La única prueba de cargo directa en la que se fundamenta la hipótesis acusatoria ciertamente es la declaración de la propia menor, practicada en el acto del juicio mediante la reproducción de la llevada a cabo en fase de instrucción como prueba preconstituída con todas las garantías y requisitos exigidos en el art. 448 de la LECrim y con intervención de los psicólogos del equip d'assessorament tècnic penal (en lo sucesivo EATP). En la misma relata los tres episodios antes descritos con la suficiente claridad, salvo en la determinación concreta de las fechas, como para tenerlos como ciertos y acreditados. La declaración de la menor ha sido absolutamente creíble y coherente con la edad de la misma, y la pericial llevada a cabo por los psicólogos del EATP han despejado cualquier duda sobre la posibilidad de fabulación o invención de episodios no producidos, sin que la pericial de la defensa, que no ha contado con datos distintos a la grabación de la declaración en las mismas condiciones que el propio tribunal, haya podido desvirtuar. Ni se aprecia la falta de espontaneidad que pretende la defensa, ni contradicciones sustanciales que puedan poner en duda su relato, debiendo tener en cuenta además que a lo largo del mismo no demuestra un verdadero ánimo de animadversión hacia el acusado. Tampoco puede entenderse que el hecho de que la menor no manifestara en el ámbito escolar una situación de angustia o desequilibrio que llamara la atención a los docentes o disminuyera su rendimiento en cuanto a las notas desvirtúe o ponga en entredicho su relato, pues de todos es conocidos la capacidad de los menores para diferenciar los distintos ámbitos en los que se mueven a la hora de mostrar sus sentimientos. En todo caso, ni se han descrito secuelas que la afecten ni se ha reclamado indemnización alguna en el ámbito de responsabilidad civil, por lo que hay que deducir que, afortunadamente, y al menos por el momento, los hechos no han producido una afectación importante a la menor. Por último, y en relación a la pericial de la defensa, el hecho de que no puedan constatarse indicios de parafilias en la conducta sexual del acusado no excluye tampoco por sí misma la producción de los hechos que la menor ha relatado con tanta naturalidad.

Tales declaraciones constituyen por sí mismas prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tal y como ha entendido la jurisprudencia del TS, entre otras muchas y por citar algunas de las más recientes, en sentencias de 21 de noviembre de 2002 y 28 de noviembre de 2007 ). Manifestaciones que se han visto corroboradas por las del resto de los testigos de cargo que han comparecido en la fase de Plenario:

- La madre de la menor, primera persona que recibió la información sobre los sucesos que aquí se juzgan a través de una llamada telefónica de Belinda cuando aquélla se encontraba ingresada en un centro hospitalario (motivo por el cual la niña se encontraba en Cabrils al cuidado de sus abuelos).

- El padre, que inmediatamente acudió a buscarla.

- La Dra. Rosaura , coordinadora de la UFAM (Unidad funcional de abusos a menores) del hospital de Sant Joan de Déu, a donde fue derivada por el CAP de Vilassar por estar tal unidad especializada en la materia y contar con gran experiencia en casos similares. La misma Dra. Rosaura , que ha intervenido como testigo en el acto del juicio, tuvo una primera entrevista reservada con la menor que aparece trascrita en los folios 7 y 8 de las actuaciones, de la que se desprende un relato de hechos idéntico en lo fundamental con el contenido en la prueba preconstituida, lo que supone una persistencia en la incriminación que viene a reforzar el valor probatorio de la misma. Fue la propia UFAM, siguiendo un protocolo establecido, quien puso en conocimiento del juzgado de guardia los hechos, pues los padres de la menor, atendiendo tanto al grado de parentesco como a la edad del acusado, no tenían intención de denunciar los hechos, tal y como ha explicado la testigo Justa . Tal decisión, lejos de añadir un elemento de duda sobre la realidad de lo sucedido, no hace sino confirmar que ninguna animadversión especial o ánimo espúreo justificaría que la menor pudiera ser sugestionada por los padres, aunque llegara a admitirse la existencia de una mala relación entre la esposa del acusado (abuela materna de la menor) y su propia hija, única aportación real de las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d) en relación con el 74 del Código Penal vigente

Concurren en los mismos todos los elementos de tal delito como son la realización de actos que atentan contra la indemnidad sexual de persona menor de trece años con ánimo lúbrico o lujurioso, sin empleo de violencia o intimidación pero sin contar con el consentimiento de la víctima, que en tales circunstancias no tendría además relevancia alguna.

Aunque el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de tres delitos en relación de concurso real, y aun coincidiendo en la evidencia de que se produjeron varios episodios de abuso sexual, la imposibilidad de determinar las fechas exactas de cada uno de ellos determina necesariamente la aplicación del art. 74 CP y la calificación de delito continuado por concurrir cuantas circunstancias se describen en el mismo y no estar exceptuados en el apartado tercero del precepto los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Por otra parte, la relación de parentesco por ser el acusado abuelo de la menor exige la aplicación de la agravación específica prevista en el 183.4 d), pues es evidente que el mismo se prevalió de la misma para llevar a cabo su conducta sobre quien, por su edad y por la mencionada relación, nada malo podía esperar de aquél a quien sus propios padres confiaban su cuidado.

TERCERO.- AUTORÍA

Del mencionado delito continuado de abusos sexuales antes definido responde, en concepto de autor, el acusado Luis Carlos , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la realización de tales ilícitos penales no concurre circunstancia genérica alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- PENAS

Con relación a la extensión individualizada de la pena, y partiendo de que el delito de abuso sexual sobre persona menor de trece años del art. 183.1 CP aparece castigado en abstracto con la pena de prisión de dos a seis años, y que la concurrencia de la agravante específica referida en el apartado 3, d) del mismo precepto obliga a castigar la conducta con la pena en su mitad superior (de cuatro a seis años), las consecuencias propias de la continuidad a que se refiere el art. 74 CP obligan a imponer la de prisión a su vez en su mitad superior: de cinco a seis años de prisión. Teniendo en cuenta la escasa entidad de las conductas de contenido sexual, la ausencia de antecedentes penales, la mínima afectación que demuestra la víctima, e incluso el hecho de que el acusado está a punto de cumplir los 82 años de edad, procede la aplicación de la pena de privación de libertad en su mínima extensión fijándola en la de prisión de cinco años, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso a la vista de las circunstancias antes mencionadas.

Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56 CP , interesada explícitamente por la acusación, y en estricta aplicación de la interpretación que de tal precepto hace la jurisprudencia del TS (por todas, la sentencia de 13-03-2001 ).

La acusación, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP , solicita que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Belinda a una distancia de 500 metros de cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, su lugar de estudio y/o futuro domicilio laboral, por tiempo total de 7 años, sin que sin embargo se haya hecho referencia a la pena de prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio; omisión respecto de la que el Ministerio Fiscal no ha ofrecido explicación alguna pero que vincula al tribunal en estricta aplicación del principio acusatorio. Pretensión que en todo caso se considera adecuada en cuanto al contenido por las características de los delitos y la relación existente entre el acusado y la perjudicada. En cuanto a su determinación individualizada, se considera la distancia de 500 metros como suficiente para la prohibición de aproximación y el tiempo total de 7 años, que se considera adecuado a sus fines. Tales penas accesorias mantendrán su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

El art. 192 CP vigente impone como preceptiva la medida de LIBERTAD VIGILADA cuando la condene afecte a un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Sin embargo, atendido que se trata de un solo delito menos grave, el mismo precepto deja al arbitrio del tribunal su imposición cuando se trate de delincuente primario, como es el caso. Aunque la medida ha sido solicitada por la acusación, la decisión del tribunal es no imponerla al no apreciarse en el acusado la peligrosidad que justificaría la misma.

Además de lo manifestado en el primero de los párrafos del presente fundamento jurídico, el tribunal considera que la pena que se ve obligado a imponer, aun siendo la mínima de las posibles en estricta aplicación de las disposiciones vigentes, resulta notablemente excesiva y desproporcionada atendido el mal efectivamente causado y las circunstancias personales del acusado, particularmente la elevada edad del mismo. Es por ello que en uso de la atribución que le otorga el art. 4.3 del CP , y para el momento en que la sentencia condenatoria gane firmeza, se propone el INDULTO PARCIAL para el acusado de forma que la pena privativa de libertad finalmente impuesta permita al acusado el cumplimiento de la misma mediante alguna de las formas sustitutivas que eviten su efectivo ingreso en prisión.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

No procede hacer manifestación alguna al respecto al no haber sido solicitada por ninguna de las partes y estar sometida tal pretensión al principio rogatorio.

SÉPTIMO.-COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre persona menor de trece años con prevalimiento de relación de parentesco previsto y penado en el art. 183.1 y 4, d) en relación con el 74 del CP vigente, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a su nieta Belinda a menos de 500 metros de su domicilio, su lugar de estudio y de cualquier lugar en que se encuentre por un periodo total de siete años. Tal prohibición mantendrá la condición de medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.