Sentencia Penal Nº 549/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1124/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025359
Procedimiento Abreviado 1124/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2737/2015
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 549/15
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 2737/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Petra , nacional de la República Dominicana, nacida el día NUM000
de 1.974, sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 9
de junio de 2.015; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada, representada esta última por
la Procuradora D.ª Gemma Gómez Córdoba y defendida por la Letrada D.ª Nuria Martínez Parra, ha sido
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autora a la acusada, Petra , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para la que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60.000 euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la droga intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto.



SEGUNDO. La Letrada defensora de la acusada, también en fase de conclusiones definitivas, solicitó que se condenase a su defendida, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena mínima legalmente prevista, esto es, tres años de prisión, añadiendo que se oponía a que se sustituyese la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. La acusada, Petra , nacional de la República Dominicana, nacida el día NUM000 de 1.974 y sin antecedentes penales, sobre las 13:15 horas del día 9 de junio de 2.015, llegó al aeropuerto Madrid- Barajas, en el vuelo de la compañía aérea 'Air Europa' con nº NUM001 procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando en el interior de su organismo 78 bolas de cocaína.

Además, la acusada portaba en su bolso 11 bolas más de cocaína.

Las citadas bolas tenían los pesos y porcentajes de pureza que, a continuación, se señalan: -11 de ellas 133,276 gramos y una pureza del 56,9%, lo que equivale a 75,834 gramos de cocaína pura.

-14 de ellas 169,411 gramos y una pureza del 58,5%, lo que equivale a 99,105 gramos de cocaína pura.

-5 de ellas 55,866 gramos y una pureza del 64%, lo que equivale a 35,75 gramos de cocaína pura.

-7 de ellas 85,203 gramos y una pureza del 57,2%, lo que equivale a 48,736 gramos de cocaína pura.

-6 de ellas 97,196 gramos y una pureza del 57,8%, lo que equivale a 56,179 gramos de cocaína pura.

-5 de ellas 60,496 gramos y una pureza del 58,1%, lo que equivale a 35,148 gramos de cocaína pura.

-8 de ellas 96,797 gramos y una pureza del 58,4%, lo que equivale a 56,529 gramos de cocaína pura.

-5 de ellas 60,297 gramos y una pureza del 58,5%, lo que equivale a 35,273 gramos de cocaína pura.

-1 de ellas 10,219 gramos y una pureza del 62,4%, lo que equivale a 6,376 gramos de cocaína pura.

-4 de ellas 48,205 gramos y una pureza del 60%, lo que equivale a 28,923 gramos de cocaína pura.

-2 de ellas 21,308 gramos y una pureza del 64,5%, lo que equivale a 13,743 gramos de cocaína pura.

-2 de ellas 24,417 gramos y una pureza del 61,2%, lo que equivale a 14,943 gramos de cocaína pura.

-2 de ellas 21,869 gramos y una pureza del 63,2%, lo que equivale a 13,821 gramos de cocaína pura.

-1 de ellas 11,916 gramos y una pureza del 58,4%, lo que equivale a 6,958 gramos de cocaína pura.

-7 de ellas 75,86 gramos y una pureza del 64,5%, lo que equivale a 48,929 gramos de cocaína pura.

-4 de ellas 44,471 gramos y una pureza del 64,8%, lo que equivale a 28,817 gramos de cocaína pura.

-1 de ellas 12,285 gramos y una pureza del 67,5%, lo que equivale a 8,292 gramos de cocaína pura.

-1 de ellas 11,162 gramos y una pureza del 65%, lo que equivale a 7,255 gramos de cocaína pura.

-3 de ellas 32,089 gramos y una pureza del 64,9%, lo que equivale a 20,825 gramos de cocaína pura.

Toda la droga incautada iba a ser entregada por la acusada a otras personas, que la iban a destinar a su distribución y venta a terceros.

La contraprestación pactada con terceros por la acusada, a cambio del transporte de la droga intervenida, ascendía a 6.000 euros.

El valor aproximado en el mercado de la droga intervenida asciende a 31.655 euros.

La acusada se encuentra privada provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 9 de junio de 2.015.



SEGUNDO. La acusada reside en España desde hace varios años y tiene dos hijos de trece y ocho años de edad que nacieron y viven en España.

La acusada inició situación de incapacidad temporal en su trabajo, en el año 2.014, como consecuencia de una enfermedad.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, la acusada reconoció en el plenario los hechos que el Ministerio Fiscal le imputa en el escrito de acusación, manifestando que sabía que transportaba la droga que le fue intervenida y que iba a recibir la cantidad de 6.000 euros por realizar el transporte.

Por su parte, el policía nacional número NUM002 , que declaró como testigo en el acto del juicio, manifestó que interceptaron a la acusada en el control de pasaje del vuelo procedente de Santo Domingo y que se le hizo una radiografía en la que se detectó la presencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, que resultaron ser las bolas de cocaína que le fueron intervenidas, añadiendo el testigo que luego también encontraron más bolas de cocaína en el neceser de la acusada.

Además, la policía nacional número NUM003 manifestó que procedió al traslado de la droga hasta el Instituto de Toxicología.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida, obrante a los folios 84 al 94 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que la sustancia intervenida a la acusada era cocaína, con los pesos netos y porcentajes de pureza que se recogen en el relato de hechos probados, equivalentes a un total de 641,436 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autora, la acusada, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 53 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal no ha ofrecido argumentación alguna referida a las circunstancias personales de la acusada que justifiquen la imposición de la pena de seis años de prisión que solicita y valorando este Tribunal la mera condición de transportista de la sustancia, a cambio de un precio, que la acusada desempeñaba y la ausencia de antecedentes penales, se estima adecuado y proporcionado imponer la pena prevista en el tipo en su mínimo legal, esto es, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de 6.000 euros, que es el beneficio que la acusada iba a obtener como mera porteadora de la droga, al no apreciarse circunstancias que justifiquen imponer una cuantía más elevada. Y ello, con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



TERCERO. Entiende la Sala que, en el supuesto que nos ocupa, la acusada, nacional de la República Dominicana, ha de cumplir en España la pena de tres años de prisión que se le impone, sin que resulte procedente la sustitución de dicha pena por su expulsión del territorio nacional.

En efecto, razones de prevención general, tanto negativa como positiva, aconsejan ese cumplimiento, a fin de no generar en otros ciudadanos extranjeros la expectativa o convicción de que la comisión en España de delitos tan graves como los delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, puede tener como única respuesta punitiva la expulsión del extranjero del territorio español y el mero retorno a su país de origen, lo que determinaría una indeseable rebaja en la protección que merece la salud pública de la población frente al menoscabo que en tal bien jurídico generan esas conductas delictivas.

Por otra parte, debe destacarse que, en el supuesto que nos ocupa, concurren otras razones que, por sí solas, justifican que no se proceda a sustituir la pena de prisión impuesta a la acusada por su expulsión, en atención a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 4. del artículo 89 del Código Penal , en su redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, toda vez que la acusada ha solicitado no ser expulsada y concurren en ella, como se desprende de su declaración y de la documentación aportada al inicio del acto del juicio, importantes circunstancias de arraigo, tales como llevar residiendo varios años en España y tener dos hijos de trece y ocho años que nacieron y viven aquí, de tal manera que su expulsión, a la vista de esas circunstancias, resultaría desproporcionada.

De lo expuesto se sigue que ni siquiera procede sustituir la pena de prisión por la expulsión una vez que la penada haya cumplido las dos terceras partes de la condena o haya accedido al tercer grado, como solicita al Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, ni tampoco procede acordar esa sustitución cuando le sea concedida la libertad condicional, como resultaría de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1. del Código Penal , en su actual redacción. Y ello porque las circunstancias personales a las que hemos aludido permiten rechazar esa sustitución, en aplicación de la excepción prevista en el primer párrafo del artículo 89.4.

del Código Penal .



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la droga intervenida, a la que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dársele el destino legalmente previsto.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Petra , como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS (6.000 #) , con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , así como al pago de las costas procesales.

No ha lugara la sustitución de la pena de prisión impuesta a la acusada por su expulsión del territorio nacional, debiendo estarse a lo que hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, a la que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

Abónese a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil quince.