Sentencia Penal Nº 549/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 63/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000063/2015
NIG: 3800643220110003663
Resolución:Sentencia 000549/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000285/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Ángel Daniel
Denunciante Aida Rebeca Serrano Hassid Carmen Guadalupe Garcia
Denunciante Pa 39-15 Pa 39-15
Acusado Constantino Maria Zahira Morales Romero Cayetana Lopez Adan
Imputado R-39/15 R-39/15
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SENTENCIA Nº 141
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D.José Luis González González (Ponente)
D. MAGISTRADOS
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. María Vega Álvarez.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de dos mil quince.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado Nº 39-15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Arona, contra D. Constantino ,
mayor de edad, natural de Arona, hijo de Javier y Joaquina y DNI NUM000 , por un delito de estafa,
representado por la Procuradora Sra. López Adán, y asistido del Letrado Sr. Alberto González, interviniendo
el Ministerio Fiscal quién y como Acusación Particular la heredera de D. Ángel Daniel al haber fallecido este,
representado por la Procuradora Sra, Guadalupe García y asistidos del Letrado Sra. Serrano Hassid.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación al solicitar el sobreseimiento de la causa.

La Acusación particular entendió que los hechos denunciados eran constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , conceptuando responsables del mismo al acusado, D. Constantino , sin que concurra en él ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de 10 Euros, la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó que indemnizase a los herederos del Sr. Ángel Daniel en la suma de 24.000 Euros.



TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: el día 11 de Febrero de 2011, D. Ángel Daniel , el cual falleció el día 10 de Enero de 2012, por lo que se personó en la presente causa ejercitando la acusación particular su hija, Dña. Aida , presentó una denuncia en los juzgados de Arona poniendo de manifiesto que Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, abusando de su confianza y el momento de debilidad que estaba atravesando al tener problemas con sus hijos, logró que le hiciera a su nombre un poder general para gestionar sus bienes , lo cual hizo ante la Notaria de Alcalá- Guía de Isora, Sra. Araceli , el 23 de marzo de 2010, e, igualmente le puso como cotitular de alguna de sus cuentas bancarias .

Aprovechando esa situación de confianza y debilidad, el día 21 de Abril de 2010, Constantino procedió a retirar de su cuenta nº NUM001 , abierta en la oficina de la Caixa de Playa San Juán, de la localidad sureña de Guía de Isora, la suma de 24.000 Euros, que hizo suya sin que él hubiese prestado su consentimiento ni tuviese conocimiento de dicha operación. .

No ha quedado constatado que Constantino hubiese retirado el dinero ni tampoco que lo hubiese hecho suyo.

Fundamentos

PRIMERO.- De la actividad probatoria desplegada en el plenario no ha quedado adverado, ni siquiera indiciariamente, el delito de estafa que la Acusación Particular atribuía al acusado pues ni consta que hubiese engañado al denunciante como se decía en el escrito de acusación, engaño que constituye la 'ratio essendi' del mentado tipo delictivo, y que ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 , STS 4.2.2001 , entre otras), ni que hubiese sido quién retiró las 24.000 Euros a los que en él se aluden o que se hubiese quedado con ellos.

Efectivamente, de dicha actividad probatoria no se puede colegir dichas circunstancias por cuanto el acusado las negó rotundamente al sostener que fue el denunciante quién voluntariamente le concedió el poder a su favor para gestionar sus bienes debido a los problemas que tenía con sus hijos, poder que La Notaria autorizante, Sra. Araceli , no vio ningún obstáculo en formalizar al no apreciar ningún tipo de anomalía o incapacidad en el poderdante (folio 3 y ss), y también negó que retirase los 24.000 Euros de la cuenta de aquél o que se apropiare de ellos. Asimismo los testigos que depusieron en el plenario nada aportaron en ese sentido -dos empleados de la Caixa- por cuanto apenas recordaban los hechos, cosa que no era de extrañar al datar de hacía más de cinco años y la gran cantidad de operaciones que solían hacer al cabo del día, y además adujeron que era el denunciante quién solía ir a retirar el dinero y que no notaron nada extraño en su persona. Y, por último, la documental obrante en autos (extractos de las cuentas) tampoco nada demuestra en la medida que en ella no se refleja la persona que procedió a retirar dicha cantidad y ninguna advera que fuese ingresada en alguna cuenta del acusado.

En definitiva, ninguna de las pruebas desplegadas nos pone de manifiesto que lo denunciado en su momento por el Sr. Ángel Daniel se correspondiese con la realidad.

Si a lo acabado de referir añadimos que el denunciante no prestó declaración en la vista oral por haber fallecido, y que tampoco se solicitó la lectura de la que hizo en la fase instructora con base en lo estipulado en el artículo 730 de la LECr , es más, de haberse solicitado no se hubiese accedido a ella por cuanto su exposición ante el órgano instructor no estuvo sometida a la debida contradicción al no haber sido citado el letrado de la defensa cuando la prestó imposibilitando de esta manera que hubiese podido preguntarle lo que hubiese tenido por conveniente en aras a la defensa de los intereses de su cliente al ser doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la STS nº 998/2007 ,de 28 de noviembre y que por su claridad expositiva transcribimos literalmente, que: 'El artículo 730 de la LECrim permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos , o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999 , Caso A.M . contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg.

21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y posteriormente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario». Doctrina corroborada en otras sentencias posteriores como la 365/12, de 15 de mayo o la 220/2013, de 21 de marzo , pronunciándose iguales términos nuestro Tribunal Constitucional en sus sentencias 155/2002, de 22 de julio o de 28 de febrero de 2013 ), entre otras.

Así las cosas, procede absolver al Sr. Constantino del delito de estafa del que se le acusaba al no haber quedado desvirtuada su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24-2 de nuestra Constitución , la cual, según reiterada jurisprudencia, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación de manera que el acusado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Constantino , del delito de estafa del que la Acusación Particular le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-