Sentencia Penal Nº 549/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1543/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0211252

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1543/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 245/2013

Apelante: D./Dña. Jose María

Procurador D./Dña. ANA DE SIMON GUTIERREZ

Letrado D./Dña. VENANCIO DE LUCAS DE LUCAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 549/2017

ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO

DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por los Ilmas. /Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 1543/2016, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 245/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, siendo parte apelante la procuradora Dª. ANA DE SIMÓN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Jose María , asistido por el letrado D. FRANCISCO DE LUCAS Y LUCAS y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2016 , en autos DPA nº 245/2013, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado a D. Jose María como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy calificada de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y 42 EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad. Y costas.'

Asimismo, con fecha 21 de julio de 2016 se dictó Auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'ÚNICO.- De conformidad con el artículo 161 de la L.E.CR . y habiéndose apreciado un error en la referida sentencia y presentado escrito por el Ministerio Fiscal, procede su aclaración, en cuanto que en el fallo debe quedar redactado de la siguiente forma: 'Que debo condenar y condeno al acusado a D. Jose María como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, previstas en el artículo 21.6ª del Código Penal , a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y 42 EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad. Y costas.

Vistos los artículos citados y demás de general, común y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

DECIDO aclarar dicha sentencia en los términos concretados en el razonamiento jurídico único de la presente resolución.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª. ANA DE SIMÓN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Jose María , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que absuelva a esta parte del delito por el que viene condenado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 1543/2016, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

QUINTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Sobre las 19.20 horas del día 22 de septiembre de 2012, el acusado, D. Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaban en el cruce de las calles Tajuña y Avda. de la Constitución, de la localidad de Torrejón, cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local entrenado una sustancia que resultó ser hachís (con un peso de 2,528 gramos) a otra persona, posteriormente identificada, la cual le entregó un billete de diez euros. Acto seguido, y como consecuencia de la inmediata intervención de los agentes, tras el cacheo efectuado al acusado, hallaron en poder de éste una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 8,534 gramos (sustancia que portaba en el bolsillo del pantalón), interviniéndosele también un billete de diez euros.

El hachís intervenido (tanto al acusado como al comprador de la sustancia) alcanzó un peso total neto de 11,02 gramos gramos con riqueza media del 23,3% cantidad que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 63,16 euros.

La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha 14 de junio de 2013 hasta que en fecha 10 de junio de 2015 se dictó el primer auto de señalamiento del acto de juicio oral, no celebrándose la vista hasta el día de la fecha

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, salvo en lo que se opongan, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares se dicta sentencia de fecha 29 de junio de 2016 por la que se condena a Jose María , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafos 1 y 2 del C. Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª. ANA DE SIMÓN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Jose María , solicitando se dicte sentencia, revocando la de instancia y absolviendo al mismo del delito por el que viene condenado.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La sentencia de instancia condena al recurrente por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafos 1 y 2 del C. Penal .

b.- El primer motivo del recurso alega violación del art. 24 CE en relación con el derecho de defensa y a la asistencia de letrado.

Considera la parte recurrente que los policías intervinientes interpelaron al detenido sobre los hechos sin presencia de letrado.

El motivo debe ser desestimado, sin necesidad de una especial argumentación, desde el momento en que parte de un error del letrado que firma el recurso, ya que la lectura del atestado deja clara las siguientes dos circunstancias:

a) Ciertamente los agentes de la Policía Local, que intervienen en los hechos enjuiciados, al comparecer en la Comisaría de la Policía Nacional de Torrejón de Ardoz, presentan como detenido a Jose María , sin embargo, la lectura detenida de sus manifestaciones pone de relieve que, 'la sutil interpelación', a la que se refiere el recurso, viene referida no al detenido y ahora apelante, sino respecto de Celso , comprador de la droga y que es quien dicen los agentes les manifestó: 'que le ha comprado hachís al presentado por un valor de 10 euros, haciendo éste entrega al citado agente citado (sic) de un pequeño trozo de 2,528 gramos de dicha sustancia, el cuál aun porta en su mano derecha. Igualmente manifiesta que ha contactado con el presentado para realizar el citado intercambio a través del teléfono NUM000 , indicándole la persona que contestó a dicho teléfono donde se realizaría el intercambio, no siendo la primera vez que realiza un intercambio de la misma forma con esta persona, siendo cada vez un lugar diferente.'

Es de ver que las manifestaciones no las dice el recurrente sino un testigo, respecto del que el art. 520 L.E.Crim . no exige la presencia de letrado.

b) Por el contrario y respetuosos los agentes de la Policía Local con los derechos del recurrente, hacen constar en el atestado que: 'Ante tal situación los agentes proceden a detener al presentado, informándole in situ del motivo de su detención así como de los derechos que le asisten conforme a la legislación vigente.'

Por cierto que, más adelante, según consta en el atestado, y antes de tomarle declaración, se le vuelve a informar de sus derechos, en presencia de letrada, acogiéndose a su derecho a no declara.

En consecuencia no se han violentado los derechos alegados en el motivo.

c.- El motivo, aprovecha la alegación ya examinada, para introducir otras cuestiones, tales como el error en la valoración de la prueba y la dualidad de los hechos como infracción penal e infracción administrativa.

En relación a lo primero, el examen de la prueba no evidencia tal error.

La Juzgadora ha examinado la prueba practicada, parte de la cual tiene carácter de prueba de cargo, con la inmediación que privilegiadamente le alcanza, plasmando se forma razonada y razonable la misma y la convicción a que llega, que finalmente plasma en una sentencia condenatoria.

Por una parte basa la afirmación de que el acusado realizó una actividad de tráfico de drogas (venta), a partir de las declaraciones prestadas en el plenario, de los agentes de la Policía Local que intervinieron y que relatan de forma conteste cómo vieron al acusado entregar al comprador una papelina a cambio de un billete de 10 €. Proceden a continuación a identificar al comprador, quien resultó el ya referido Celso , que les hace entrega de la papelina, y asimismo proceden a la detención del recurrente, a quien le encuentran un billete de 10 € y otra cantidad de droga (8,534 grs.); en ambos casos la sustancia intervenida al comprador y al recurrente ha resultado ser hachís.

Respecto de dichas testificales no aprecia la Magistrada a quo motivo alguno para sospechar de su parcialidad.

Se basa por otra parte en las pruebas periciales, no impugnadas, que acreditan la naturaleza de la sustancia intervenida como hachís y el valor de la misma.

Y por otra parte analiza la declaración de la testifical ofrecida por el citado Celso , que valora como poco creíble a la vista de las contradicciones en que incurre entre lo declarado en la vista y anteriormente en el Juzgado, respecto a si conocía o no al acusado.

Y otro tanto cabe decir de la declaración del acusado, en el que igualmente aprecia la Juzgadora de instancia contradicciones, ya en relación al testigo comprador como en cuanto a su condición de consumidor, no siendo, pese a lo que se alega en el recurso, nada preciso en relación a cuándo era consumidor y desde cuándo ya no lo es.

Examinada la prueba en los términos expuestos, no aprecia la Sala error en la valoración por parte de la Juzgadora, que por el contrario se revela lógica, no es arbitraria ni contraria a las reglas de la experiencia, por lo que debe ser mantenida.

En cuanto a la dualidad de infracciones, penal y administrativa, que concurre en los supuestos como el presente, ciertamente se da, pero se resuelve respetando el principio non bis in ídem, dando prioridad a la vía penal.

d.- Como segundo motivo del recurso se alega inaplicación del principio de presunción de inocencia en relación con el principio 'in dubio pro reo,'

El motivo debe seguir igual suerte desestimatoria.

Como señala la STS 26-9-2016 : 'Por ello en cuanto a la alegación del recurrente sobre la infracción del principio ' in dubio pro reo', éste presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

'Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, «en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial», ni está dotado de la protección del recurso de amparo, «ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas» ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo , F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio , F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero , F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre , F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3).

'El principio ' in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita en la STS 939/98 de 13-7 , que recordaba que 'el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )'.

Atendida dicha doctrina, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011 , 844/2011 y 29-7-2016 --.

La desestimación de este segundo motivo implica también la desestimación íntegra del recurso examinado.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. ANA DE SIMÓN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Jose María , frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares , en autos de Procedimiento Abreviado nº 245/2013,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.