Sentencia Penal Nº 55/2003, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 36/2003 de 12 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00055/2003

ROLLO DE SALA NÚM. 36/03.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 511/02.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO. MIRANDA DE EBRO.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A

En Burgos, a doce de Diciembre de dos mil tres.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Aranda de Duero, seguida por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio a la salud contra Carlos Miguel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 2 de Enero de 1.981, hijo de Jesús Carlos y de Beatriz , natural y vecino de Logroño (La Rioja), con último domicilio conocido en CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 ., sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido de la Letrado Dña. Elena Martínez-Zaporta Aréchaga, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas núm. 511/02 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Miranda de Ebro está acusado Carlos Miguel , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 36/03, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el día 4 de Diciembre de 2.003, a las 12 horas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Carlos Miguel , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de cuatrocientos euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, y costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite la defensa de Carlos Miguel solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Hechos

PRIMERO.- Que queda expresamente probado y así se declara que, sobre las 7'30 horas del día 18 de Mayo de 2.001, los agentes de la Policía Local de Miranda de Ebro núms. NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , que se hallaban en el ejercicio de sus funciones consistente en la realización de un control aleatorio identificativo de vehículos y personas, montado en la Glorieta del Hermanamiento de la citada localidad, procedieron a dar la orden de detención para dicha identificación al vehículo Opel Calibra, matrícula Y-....-YO , en el que viajaban cinco jóvenes y entre ellos Carlos Miguel .

Ante el nerviosismo observado por los agentes en Carlos Miguel , procedieron a verificar un cacheo superficial sobre los ocupantes del turismo, así como al registro de éste vehículo, logrando encontrar oculta entre las ropas y en la zona genital de Carlos Miguel una cartera de piel de color marrón que contenía dos billetes de cinco euros y 19 papelinas de una sustancia en polvo de color blanco, sustancia que, requisada y sometida a examen pericial por el Laboratorio Territorial, Dependencia de Sanidad de la Junta de Castilla y León, resultó ser anfetamina, con un peso total de 13'12,- gramos y una pureza o riqueza media del 17'25 %, sustancia incluida como sustancia que causa grave daño para la salud, incluida en la Lista II de la Convención Única de 1.971.

Carlos Miguel reconoció haber adquirido dicha sustancia en la localidad de Miranda de Ebro, señalando que la misma iba a ser destinada para el consumo propio y de otros amigos en una comida o cena de despedida de vacaciones que iban a celebrar al día siguiente, siendo la cantidad abonada para su compra aportada previamente o con posterioridad por dichos amigos.

La droga así aprehendida pudo alcanzar un valor en mercado, según valoración pericial, de 336'2656,- euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el acusado reconoce parcialmente en el Plenario los hechos sometidos a enjuiciamiento y así Carlos Miguel manifiesta en la Vista Oral que "le paró la Policía Local y portaba papelinas de anfetamina; él y sus amigos estuvieron de fiesta, de Logroño se fueron a Miranda, a la discoteca, estaba cerrada, serían sobre las 8 horas de la mañana; las compró a un chico, sabía que vendían; las compró él; eran 19 papelinas; lo pagó de su dinero, sus compañeros estaban en el coche, esperándole; pagó de 12 a 15 euros por papelina; la Policía les paró al poco tiempo; las llevaba guardadas en los genitales; lo llevaba ahí por ser ilegal; en aquella época consumía; sabía que el autoconsumo no es ilegal". Dichas afirmaciones son refrendadas, en cuanto al lugar de la ocultación por los agentes núms. NUM004 y NUM008 de la Policía Local que verificaban un control aleatorio de vehículos y personas, que testifican en el mismo acto del Plenario y que encontraron la droga oculta en los genitales del acusado, tras verificar sobre su persona un cacheo superficial, al infundirles sospechas por el estado de nerviosismo que presentaba éste. El acusado sin embargo niega que la posesión de la droga a él ocupada fuese destinada a su venta o tráfico ulterior, manifestando que la misma la había adquirido para el autoconsumo propio y de unos amigos en una comida o cena que ese día iban a celebrar en la ciudad de Logroño, en una casa propiedad de los padres del acusado, indicando que pese a que fue él quien compró y pagó la droga ocupada, los amigos que iban a participar en dicha reunión ponían un fondo en común para la compra de la misma.

Acreditándose la posesión de la droga ocupada al acusado, posesión que éste reconoce, acreditándose su naturaleza como droga que causa grave perjuicio a la salud (prueba pericial documentada a los folios 31 a 33 y 53 de las actuaciones, ratificada por su emisor en el acto del Juicio Oral y no impugnada por la defensa, en la que se acredita la configuración de la droga aprehendida como anfetamina con un peso neto de 13'12 gramos y una pureza de 17'25 %), corresponde a éste la inversión de la carga de la prueba debiendo de acreditar que la posesión tenía como destino, no su comercialización, sino su uso compartido y autoconsumo entre otras personas que colaboraron a su compra.

El tema de la posesión de droga para uso compartido ha sido tratado por esta misma Sala, entre otras en sentencia de fecha de 8 de Febrero de 2.002, señalando que "la cuestión planteada del consumo compartido ha sido abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, indicando de forma reiterada, entre otras en sentencia de fecha 8 de Marzo de 2000 que: los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes, según la sentencia de 31 de Marzo de 1.998: 1.º los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (a esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de Junio de 1.993; 3 de Marzo, 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1.994; 27 de Enero y 3 de Marzo de 1.995); 2.º el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (así en sentencias de 26 de Noviembre de 1.994 y 2 de Noviembre de 1.995); 3.º la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante (sentencias de 25 de Junio y de 10 de Noviembre de 1.993, 21 de Noviembre de 1.994 y 28 de Noviembre de 1.995); 4.º la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (sentencia de 3 de Marzo de 1.995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; 5.º los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales y 6.º ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquirida (al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de Junio de 1.993, 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1.995)".

En la misma línea la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales, entre ellas la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 28 de Marzo de 2.000, al indicar que "la desgraciada frecuencia en el consumo de sustancias estupefacientes, nos enseña, que es habitual entre drogodependientes, la practica relatada por el acusado, esto es que dos o más toxicómanos, junten dinero, para adquirir, la sustancia que luego consumirán en común, y en el supuesto de autos para ponerse bien en palabras de los interesados, en el acto de juicio oral. Sin que ninguna prueba de las ofrecidas lleve a pensar que en el supuesto que nos ocupa no hubiera sucedido, así antes al contrario y por lo expuesto en ordinales anteriores... La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene extrayendo del ámbito de la tipicidad penal las situaciones de consumo compartido de drogas y estupefacientes entre adictos, siempre que las cantidades disponibles no rebasen los límites de un normal consumo, sea este inmediato, sin notoriedad y sin que medien compensaciones remuneratorias. Existen casos especiales de consumo compartido entre adictos. A los que se equiparan los supuestos de aportación de varios, asimismo adictos, para formar un fondo común con el fin de adquirir la sustancia que luego han de consumir, en la que por la insignificancia de tal conducta, se entiende que el hecho es impune como modalidad de autoconsumo. Es atípica la acción en que se den las circunstancias siguientes: a) que esté descartada la difusión de droga entre el público; b) Inexistencia de contraprestación, y c) consumo a presencia de quien a la vez que es consumidor la entrega. En tales condiciones al descartarse la posibilidad del peligro abstracto en el tipo contra la salud pública desaparece la tipicidad de la acción".

SEGUNDO.- En el presente caso comparecen como testigos de descargo en el acto del Juicio Oral, a instancia de la defensa del acusado y ratificando la versión exculpatoria por éste dada, Juan Miguel y Carlos , ambos testigos señalados por vez primera en el escrito de defensa provisional presentado por Carlos Miguel , sin que desde la fecha de la detención del acusado (18 de Mayo de 2.002) hasta la presentación del referido escrito de defensa (10 de Noviembre de 2.003), mas de un año, se tuviese conocimiento de su existencia y participación en los hechos. El primero de ambos indica, por vez primera en el Plenario, que "estaba en Nájera, iban a Miranda; él (el acusado) pilló la sustancia; estaban de despedida; les dijo que iban a hacer comida o cena; todos pusieron dinero; yo le di 20,- euros, cada uno puso su dinero; no recuerda si otros lo pondrían el día siete". El segundo de ellos relata que "pusieron fondo de 10,- o 12.- euros ese día siete; pondría dinero más gente; antes habían hablado de comprar droga, se dijo en general; se formó un bote general; se enteraron que Carlos Miguel había comprado la droga cuando les paró la Policía, antes no había comentado que había comprado la droga", indicando los dos únicos testigos citados que, en aquella época, eran consumidores ocasionales y en periodos de fin de semana de anfetaminas, como el acusado, Carlos Miguel . Todos los testigos presentados coinciden en afirmar que la droga aprehendida en poder del acusado había sido adquirida por éste para su consumición por él, los testigos citados y otras personas no comparecidas en el Plenario, en el mismo día de la detención y en la comida o cena que como despedida iba a celebrar en una vivienda propiedad de sus padres, Carlos Miguel .

Sin embargo, dichas afirmaciones, aún pudiendo ser consideradas ciertas, deben de ser puestas en tela de juicio en cuanto que la primera declaración de dichos testigos se produce en la fase del Juicio Oral, no habiendo sido identificados por el acusado desde el primer momento de su detención y no habiendo declarado durante la instrucción de la causa. Por otro lado, ninguna prueba pericial se practica que acredite la drogopendencia del acusado y de los testigos comparecidos, aunque se tratase de consumo en fines de semana, como estos relatan, señalando uno y otros que a la fecha de celebración del Juicio Oral ninguno consume sustancia estupefaciente alguna. Las pruebas obrantes en las actuaciones no acreditan la concurrencia de los elementos señalados anteriormente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales para considerar los hechos atípicos bajo la modalidad de autoconsumo compartido.

Así no queda acreditado: a) por prueba pericial alguna que los presuntos consumidores, acusado y los dos exclusivos y novedosos testigos presentados, fuesen adictos a las sustancias ocupadas en la detención policial; b) no queda acreditado el lugar y tiempo fijado para la consumición, presuntamente compartida, de la droga aprehendida y así en la primera declaración policial Carlos Miguel (folio 6 de las actuaciones) indica que "se dirigían hacia Logroño, a casa, para después por la tarde hacer una comida en la lonja de un amigo y consumirlo para celebrar la despedida", para señalar en su primera ante el Juez instructor que el momento de consumo compartido iba a ser una comida y una cena, añadiendo en el acto del Juicio Oral que dicha comida o cena iba a verificarse en una vivienda propiedad de sus padres en la localidad de Logroño, transcurriendo en todo caso casi 24 horas desde la inicial adquisición hasta su presumible consumo, lo que provoca la no apreciación del requisito de consumo inmediato establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionada; c) no queda determinado el número de personas que presuntamente iban a disponer de la droga aprehendida y su carácter de drogopendientes, compareciendo únicamente dos testigos en el Plenario en cuyas declaraciones se aprecia por esta Sala importantes contradicciones con respecto al conocimiento del momento de adquisición de las anfetaminas y de la formación de un bote común para su compra, lo que impide apreciar el requisito establecido por nuestro Tribunal Supremo de que "los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales"; d) la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante, como así establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, cosa que no ocurre en el presente caso cuando se acredita que la cantidad total ocupada consistía en 13'12 gramos de anfetamina distribuida en 19 papelinas, aún cuando con un grado de pureza media del 17'25 % (tal y como se determina en la prueba pericial obrante en autos), cantidad muy superior a la normal de autoconsumo, no acreditado, por el acusado y los dos testigos comparecidos; e) existen importantes contradicciones en las declaraciones de los dos testigos comparecidos en el acto del Juicio Oral con respecto a la formación del bote dinerario para la adquisición de la droga y el momento en que acceden al conocimiento de su compra, realizada exclusivamente por el acusado y, según éste manifiesta, mediante la aportación de su propio peculio, así Juan Miguel dice que la idea surgió de Carlos Miguel quien le requirió la entrega de 20,- euros que efectivamente le dio, entregando cada uno de los acompañantes otra cantidad dineraria, mientras que Carlos relata que no sabe quien decidió ir a por la droga y que conoció la adquisición de las anfetaminas cuando les paró la Policía, si bien indica que algunos pusieron de 10,- a 12,- euros como bote para su compra y que otras personas pondrían dinero posteriormente, es decir, de ambas declaraciones no se acredita la aportación dineraria en cantidad determinada por persona identificada previa a la adquisición, deduciéndose que otros, no identificado, pagarían posteriormente a cambio de la droga suministrada, operación mercantil integrante del tipo del delito de tráfico de drogas penado por nuestro artículo 368 del Código Penal (no estamos ante un bote o cantidad previamente fijada entre un número determinado de personas previamente identificadas y consumidores aún ocasionales de anfetaminas para la adquisición de droga, sino ante la compre indiscriminada de dicha sustancia para su ulterior venta a terceras personas de identidad desconocida que pudieran acceder al lugar donde dicha sustancia existe) y f) por la cuantía de la droga decomisada, su distribución en papelinas y su ocultación en lugar tan íntimo como los genitales, teniendo conocimiento el acusado de la ilegalidad de su actuación, cabe inferirse, con la concurrencia de los indicios anteriormente indicados, que dicha droga estaba destinada a su ulterior tráfico o venta entre personas de identidad desconocida.

Por lo indicado procede la emisión de sentencia de condena por el delito imputado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.- Del delito indicado es autor responsable, en grado de consumación, Carlos Miguel , en virtud de lo establecido en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

QUINTO.- En su ejecución no han concurrido en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 116 y concordantes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente del daño causado, debiendo reparar éste en la forma prevista en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal, si bien por la naturaleza del delito sentenciado y por la falta de petición por acusación pública, no procede fijar en el presente caso indemnización alguna.

SÉPTIMO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, han de imponerse al condenado las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Así pues, conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Miguel , como criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS (400,- EUROS), CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO DE DIEZ DÍAS EN CASO DE IMPAGO Y PREVIA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA, Y COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA INSTANCIA.

PROCEDASE A LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LA PRESENTE CAUSA Y DESTÍNESE LA CANTIDAD DE CINCUENTA EUROS OCUPADA AL ACUSADO EN EL MOMENTO DE SU DENTENCIÓN A LOS FINES LEGALMENTE ESTABLECIDOS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.