Sentencia Penal Nº 55/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 03 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 5/03

SUMARIO Nº 1/03

JUZGADO: BENIDORM-DOS

DELITO: ASESINATO Y VIOLACION

SENTENCIA Núm. 55/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a tres de Febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 29 de Enero, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Dos, seguida de oficio, por delitos de asesinato y agresión sexual, contra el procesado Gerardo , con D.N.I. NUM000 , hijo de Juan Fernando y de Amelia, de 22 años de edad, natural de Calahorra (La Rioja) y vecino de Benidorm (Alicante), de estado soltero, de profesión camarero, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de Julio de 2002, representado por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledo y defendido por el Letrado D. Agustín Ribera Fuentes; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa Dolado; Ejerciendo la Acusación Particular María Milagros , representada por la Procuradora Dª Alicia Carratala Baeza y defendido por el Letrado D. Antonio Lucas Santos; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don Francisco Javier Guirau Zapata, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1873/02 el juzgado de Instrucción núm. Dos de Benidorm instruyó su Sumario núm. 1/03, en el que fue procesado Gerardo por los delitos de asesinato y agresión sexual, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 5/03 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.3º del Código Penal y un delito de violación del artículo 179 del Código Penal o alternativamente de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación parcial del artículo 21.5 del Código Penal y la agravante de abuso de Superioridad del artículo 22.2º del Código Penal. El Ministerio Fiscal interesó para el delito de asesinato la pena de 18 años de prisión y para el delito de violación la pena de 9 años de prisión y alternativamente para el delito de agresión sexual la pena de 2 años y 6 meses de prisión, retirando las cantidades solicitadas por el concepto de responsabilidad civil ante la renuncia de la perjudicada.

TERCERO.- La ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito de asesinato del artículo 139.3 del Código Penal del que consideró autor al procesado, con la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, como muy cualificada, solicitando una pena de 11 años y 3 meses de prisión y accesorias.

CUARTO.- La DEFENSA , en el mismo trámite, calificó los hechos como un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal con la circunstancia atenuante 21.5 como muy cualificada; así como la del artículo 21.1 en relación con el 20.2 o la del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.1 y 20.2; y la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal de arrebato.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio , previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal.

SEGUNDO: Del delito expresado es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Gerardo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal.

En el proceso penal rige la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989).

El procesado, Gerardo , reconoce en la vista oral ser el autor de la muerte de Frida, no estando de acuerdo con la pena solicitada por las acusaciones y negando la agresión sexual por la que también ha sido procesado.

Gerardo reconoce ser el autor de los golpes y cuchilladas que determinaron la muerte de Frida , siendo prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia al concurrir múltiples pruebas que corroboran la veracidad de la confesión y que pasamos concisamente a exponer.

De la testifical de Diana y de Guillermo, se acredita que el procesado y la víctima se encontraban sobre las 9 horas del día 23 de junio del 2002 en la discoteca Fun Factory de Benidorm, último lugar donde fue vista con vida Frida .

Los Policías Nacionales NUM005, NUM006 y NUM007 comparecen en la vista oral como testigos, ratificando el atEstado policial obrante en las actuaciones , quedando acreditado que sobre las 14,25 horas del día 23 de junio del 2002 se comunicó en la Comisaría de Policía que se había descubierto un cadáver en el descansillo existente entre la primera y la segunda planta del garaje del EDIFICIO000 , bloque NUM002, portal NUM003, piso NUM004 de Benidorm, comprobándose que se trataba del cadáver de una mujer joven de raza blanca, en posición de cubito supino , desnuda de cintura para abajo, con el sujetador y la blusa subidos por encima de los pechos, las piernas abiertas y atada en bandolera por el cuello y brazo derecho a la parte baja de la barandilla de la escalera con sus propios pantalones vaqueros (Acta de Inspección Ocular, folio 30 y ss y fotografías 1 , 2 y 3).

En la vista oral comparecieron los médicos forenses que practicaron la autopsia del cadáver, Don Jesús María y Doña Amelia, ratificando sus informes obrantes en las actuaciones (folios 180 y ss; folios 418 y ss y folios 453 y ss).

El informe obrante al folio 180 detalla cada una de las lesiones que presentaba el cadáver, concluyendo los forenses que "Las lesiones descritas en apartados anteriores con los números 1 a 5, 11, 12, 28 y 29 son contusiones simples y complejas, realizadas con un instrumento contundente de superficie obtusa o roma y que , en el caso que nos ocupa, se ha empleado con gran fuerza viva......El resto de las lesiones han sido realizadas todas ellas con un arma blanca, salvo la lesión nº 30, que representa una quemadura del vello púbico. En total se han descrito 33 heridas por arma blanca en el cuerpo de la víctima".

Manifiestan los Forenses que la causa inmediata de la muerte fue una hemorragia interna y que las causas fundamentales de la muerte fueron un politraumatismo craneoencefálico y múltiples heridas por arma blanca (torácicas y abdominales).

En el octavo peldaño del segundo tramo de escaleras que baja desde el portal hasta el rellano de la primera planta de garajes se encontró un resguardo del cobro de un premio de 134'05 ? (folio 312) en el Bingo L'Aigüera de Benidorm , pagado a las 2'55 horas del día 23 de junio del 2002, informando el propietario del establecimiento que ese recibo se correspondía con la jornada iniciada a las 15'00 horas del día 22 de junio, abonándose realmente el premio a las 2'55 del día 23 de junio.

Contrastado por la policía el listado de clientes del bingo en la madrugada del día 23 de Junio del 2002 , con los moradores del edificio donde apareció el cadáver, se comprueba que el vecino Gerardo entró en el establecimiento de juego sobre las 01:37:57 horas del día 23 de junio (folio 111).

Iniciada la investigación sobre Gerardo , los agentes policiales comprobaron que Gerardo dijo a su amigo Guillermo que si la policía le hacia preguntas sobre él, les manifestase que habían abandonado juntos la discoteca "Fun Factory", extremo confirmado por Guillermo en la vista oral.

Identificada la fallecida como Frida se comprobó que desde uno de los teléfonos móviles que le fueron sustraídos , en concreto del correspondiente al número NUM009, se habían efectuado tres llamadas con posterioridad al hallazgo del cadáver, dos de ellas a las 17:23 y 17:26 horas al número NUM008, y una llamada a las 17:29 horas al servicio de mensajes de telefónica (folio 230).

Marcelino, padre del procesado, declara como testigo en el juicio oral. Obra al folio 176 la declaración judicial del Sr. Marcelino , ratificando la declaración prestada en Comisaría (folios 95 y 96), declarando que "su cuñado le comentó que Gerardo había tirado una camiseta por la ventana y que estaba manchada de sangre....habló con su hijo Gerardo y le preguntó sobre el motivo de haber arrojado por la ventana la camiseta llena de sangre, contestándole Gerardo que fue debida a que un amigo suyo le habían pegado en Alicante y que el chaval al que le pegaron se le agarró a él y de ahí las manchas de sangre y que para que su madre no se asustase la había tirado por la ventana". Manifiesta el padre del procesado que preocupado de que pudiera relacionarse a su hijo con el cadáver aparecido en su edificio, recogió la camiseta del lugar donde la había arrojado su hijo y la tiró al mismo contenedor al que había arrojado los teléfonos móviles que Gerardo había regalado a su hermana.

Gerardo manifiesta en su declaración obrante al folio 92 que se llevó el bolso de la fallecida y que "antes de irse a trabajar por la tarde, lo abrió encontrando en su interior los siguientes efectos: un teléfono móvil marca Nokia...; un teléfono móvil marca Motorola....; varias tarjetas de crédito de distintos bancos y distintos titulares; una tarjeta del hotel Meliá....que el Motorola lo tiró por la ventana de su habitación a un descampado próximo; Que el Nokia se lo llevó al trabajo por la tarde y que en el camino hizo dos llamadas a su amiga " Gordi " cuyo nombre es Rita ...al número NUM008 ....Que la tarjeta del Hotel Meliá la dejó en casa ya...".

En el acta correspondiente a la diligencia de entrada y registro del domicilio del procesado se consigna (folio 40) que en su dormitorio se encontró la tarjeta del Hotel Meliá.

A la vista de las declaraciones efectuadas, agentes policiales inspeccionaron el solar contiguo al edificio donde habitaba Gerardo, encontrando los efectos que se detallan al folio 56 , efectos que, exceptuando un encendedor, fueron reconocidos por María Milagros como pertenecientes a su madre.

En la diSección de los órganos pélvicos del cadáver de Frida, los médicos-forenses que practican la autopsia el 24 de junio del 2002, recogieron un pelo situado en la pared anterior vaginal, tercio proximal, y otro en el cuello uterino (folio 184).

El informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 342 y ss, tras analizar los dos pelos encontrados en la vagina de la víctima y el ADN de Gerardo, concluye manifestando que el material genético obtenido a partir de uno de los pelos pertenece a la víctima y a Gerardo .

El material probatorio obrante en las actuaciones corrobora la veracidad de la confesión del procesado relativa a ser el autor de la muerte de Frida , enervando la presunción de inocencia que le asiste.

CUARTO: En el delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal, al igual que en el delito de asesinato del artículo 139, es esencial la concurrencia del ánimo de matar (animus necandi). La concurrencia del ánimo de matar es evidente en quien con acentuada brutalidad golpea con extrema violencia el rostro de la víctima hasta el punto de desfigurarlo y le asesta 33 cuchilladas en zonas vitales del cuerpo como el tórax y el abdomen. No puede adivinarse un ánimo distinto al necandi en quien ataca de esa manera a otro. Concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, estando integrado el dolo por el conocimiento y la voluntad de realización de una acción dirigida a producir la muerte de otro.

Las acusaciones califican los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 al entender que concurre la tercera de las circunstancias determinadas en el artículo mencionado, esto es, matar a otro con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

La Sentencia de 24 de octubre del 2000 del Tribunal Supremo manifiesta que la doctrina de esta Sala sobre la circunstancia de ensañamiento ha sido certeramente resumida en la Sentencia núm. 1412/99, de 6 Oct., señalando que: «El artículo 139.3 del Código define la agravación de ensañamiento con la fórmula «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». La agravación genérica del art. 22.5 añade a esa definición , «causando a éste padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.»

La diferencia en la definición del ensañamiento puede dar lugar a entender que nos hallamos ante dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que debe ser integrado en la agravante genérica. De ser así, ha de convenirse que la expresión padecimientos innecesarios refiere una mayor objetivización de la agravación. Pero un análisis de ambas definiciones nos lleva a otorgarles un mismo contenido pues ambas definiciones coinciden sustancialmente. Así, cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

En la agravante de ensañamiento hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor , deliberadamente , asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

Como señala la Sentencia de 27 de febrero de 1.992 del Tribunal Supremo , no basta con la existencia del animus necandi, sino que es necesario que la actuación del culpable persiga la crueldad, los males innecesarios y el dolor , por lo que la acción debe ir matizada con un "plus de malignidad" que va más allá de la lesión indispensable para la ejecución del acto delictivo. Se martiriza y atormenta a la víctima de una manera innecesaria y es precisamente esa innecesariedad el factor fundamental de la agravante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 manifiesta que no se aprecia "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son el producto de un ánimo sujetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida", afirmándose que resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima (S.T.S. 2469/2001, de 26 de diciembre). La Sentencia del Tribunal Supremo 322/99, de 5 de marzo señala que la circunstancia de ensañamiento se caracteriza por la presencia de la complacencia en el sufrimiento causado a la víctima, elemento subjetivo que entraña el íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, los elementos objetivos que le son propios consistentes en males innecesarios y máximo dolor o sufrimiento al ofendido.

En el caso de autos, comparecen en la vista oral los forenses Sr. Gerardo Jesús María y Sra. Amelia ratificando sus informes obrantes en autos y manifestando , debidamente juramentados, que las heridas por arma blanca apreciadas en la víctima eran escasamente hemorrágicas, dato que indica que cuando se asestaron no había ya tensión arterial por estar ya muerta o la tensión arterial era muy débil por encontrarse en Estado agónico. Los forenses indican que el politraumatismo craneoencefálico era lo suficientemente importante para provocar la muerte, quedando la duda de si Frida ya había muerto cuando el procesado la acuchilla de forma repetida, circunstancia que eliminaría el elemento subjetivo exigido por la circunstancia cualificativa del delito de ensañamiento, recordándose la operatividad del principio in dubio pro reo, principio que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, quedaren dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al denunciado.

A la vista de todo lo expuesto , ha de concluirse manifestando que las acusaciones no han acreditado la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo exigidos por la circunstancia de ensañamiento, esto es, la conciencia y voluntad decidida de causar males innecesarios a Frida con el propósito de atormentarla, aumentando y prolongando su sufrimiento, descartándose, por tanto , el delito de asesinato al haber retirado la Acusación Particular, en el turno de conclusiones definitivas, la circunstancia de alevosía , relevando , por tanto, a la Sala, en virtud del principio acusatorio, de la obligación de motivar sobre la misma.

QUINTO: El Ministerio Fiscal acusa al procesado del delito de violación del artículo 179 del Código Penal o, alternativamente, del delito de agresión sexual del artículo 178 del mismo cuerpo legal. Entiende el Ministerio Público que el procesado, después de golpear con los puños en el rostro de la víctima, la desnudó y la penetró vaginalmente con su pene o, alternativamente , que le tocó sus órganos genitales con ánimo lascivo.

Funda el Ministerio Fiscal su acusación por el delito contra la libertad o indemnidad sexual, en el hecho de que el cadáver estuviera desnudo y en el hallazgo de un pelo de Gerardo en el interior de la vagina de Frida .

Efectivamente, como se ha manifEstado anteriormente, en la disección de los órganos pélvicos del cadáver, los médicos-forenses que practicaron la autopsia el 24 de junio del 2002, recogieron un pelo situado en la pared anterior vaginal, tercio proximal , y otro en el cuello uterino (folio 184), informando el Instituto Nacional de Toxicología (folio 342 y ss) que uno de los pelos pertenecía a Gerardo .

El informe de autopsia obrante al folio 180 no aprecia lesión alguna en la diSección de los órganos pélvicos, constando en el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 281 que no se han detectado espermatozoides en las muestras -vaginal y rectal- extraídas por los forenses.

Tras el informe del Instituto Nacional de Toxicología señalando que uno de los pelos encontrados en la vagina de la víctima era del procesado, se procedió a tomarle nueva declaración al respecto , manifestando al folio 378 de las actuaciones "Que no tuvo relaciones sexuales con Frida . Que se estuvieron tocando en casa del declarante, pero que no hubo ningún tipo de contacto genital. Que ella le metió la mano por dentro del pantalón al declarante, y el declarante a Frida, por dentro de las bragas. Que no se quitaron la ropa. Que en ningún momento hubo penetración...Que no la forzó para tener relaciones sexuales.....Que estuvieron tocándose los genitales. Que le tocó la vagina superficialmente sin introducirle los dedos...".

Los indicios relatados son insuficientes para que la Sala pueda inferir que el procesado tuviera acceso carnal con Frida tras golpearla, o le tocase sus órganos genitales, pudiendo proceder el pelo hallado en el interior de la vagina de los tocamientos sexuales realizados en el dormitorio del procesado con anterioridad al ataque. En efecto, es un hecho admitido por el Ministerio Fiscal que el procesado y la víctima estuvieron previamente en el dormitorio del primero, asaltando a la Sala la duda de si la presencia del pelo de Gerardo en la vagina de la víctima procede de un acercamiento sexual previo en el dormitorio del procesado o el mismo es consecuencia de la agresión sexual invocada por el Ministerio Público. En este Estado de cosas hay que recordar que la Sentencia condenatoria debe fundamentarse en la convicción resultante del material probatorio, siendo operativo , como anteriormente se ha manifEstado, el principio in dubio pro reo, principio que se dirige al Tribunal como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, quedaren dudas en el ánimo del Tribunal, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. En el caso de autos, apreciando la Sala una duda razonable sobre el hecho de si el procesado atentó contra la libertad sexual de Frida, procede su absolución, tanto del delito de violación del artículo 179 CP , como del delito de agresión sexual del artículo 178 CP.

SEXTO: En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede comenzar con el estudio de la agravante de abuso de Superioridad del artículo 22.2 del Código Penal interesada por el Ministerio Público.

Como señala la Sentencia de 9 de abril del 2003 del Tribunal Supremo, la circunstancia agravante de abuso de Superioridad supone, como elemento objetivo, un manifiesto desequilibrio entre las fuerzas de sujeto activo y pasivo; y, como elemento subjetivo, un aprovechamiento consciente de ese desequilibrio para la más fácil realización del hecho. De una forma más detallada, se dice en la ST.S. núm. 354/1996, de 27 Abr., que «la agravante requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas , S.S.T.S. 2 Feb. 1988, 29 Oct. 1989, 5 Dic. 1991, 728/1994 , de 5 Abr. , 2111/1994, de 30 Nov. y 730/1995, de 5 Jun.) la concurrencia de estos requisitos: 1.º) Que haya situación de Superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios utilizados para agredir (Superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (Superioridad personal). 2.º) Esa Superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera Superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3.º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva , consistente en que haya abuso de esa Superioridad, esto es , que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4.º) Que esa Superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.».

La Sala no aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse un abuso de Superioridad en el procesado por exceder de la propia del delito de homicidio. No consta que entre el procesado y la víctima hubiera una desproporción de fuerzas en relación con las circunstancias del delito , que vaya más allá de la necesaria para la consecución de un delito que se consuma mediante el empleo de la violencia.

SÉPTIMO: En relación con las circunstancias atenuantes concurrentes hay que apreciar la señalada en el artículo 21.5ª del Código Penal de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Obra al folio 116 del rollo , comparecencia efectuada por María Milagros, única hija de la finada, en la que manifiesta haber sido indemnizada, renunciando a las acciones civiles derivadas del delito. María Milagros reconoció en la vista oral haber percibido 12.000 ?, cantidad notablemente inferior a la solicitada por las Acusaciones en los escritos de conclusiones provisionales (100.000 ? y 200.000 ?).

Solicitada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular , procede apreciar la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal, sin que deba ser calificada como muy cualificada como interesa la Defensa y la Acusación Particular. Por circunstancia muy cualificada la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo entiende aquella que alcanza una intensidad Superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de trato más benévolo en el enjuiciamiento y punición de la conducta del inculpado.

La Sala no entiende que la entrega de 12.000 ? a la hija de la mujer salvajemente golpeada y acuchillada hasta la muerte , merezca un trato más benévolo en el enjuiciamiento y punición que vaya más allá de la apreciación de la atenuante simple interesada por el Ministerio Público.

OCTAVO: La defensa de Gerardo interesa la apreciación de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el nº 2 del artículo 20 del mismo cuerpo legal, esto es, la de encontrarse en Estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

La apreciación de las circunstancias atenuantes requiere prueba concreta de los hechos que las constituyan o, al menos, que surjan lógicamente y racionalmente de los hechos declarados probados en la sentencia, sin que la presunción de inocencia pueda dar cobertura a la concurrencia de eximentes o atenuantes.

El procesado manifiesta en la vista oral que ese día había consumido 5 whiskys , cocaína, pastillas y un líquido desconocido.

En el caso de autos no ha quedado acreditado que el procesado tuviera mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de la comisión del delito como consecuencia de la ingesta de tóxicos y alcohol. La apreciación de la eximente incompleta requiere una grave perturbación que, sin anular las facultades mentales, las disminuya sensiblemente , extremos no acreditados en el caso enjuiciado. La única prueba al respecto la constituye el testimonio de Guillermo en el juicio oral al manifestar que esa noche Gerardo "mezcló mucho" y que lo notaba extraño, testigo que carece de credibilidad para la Sala desde el momento en que ha quedado perfectamente acreditado que no tuvo pudor en mentir a la policía en su momento con objeto de ayudar a su amigo Gerardo . En efecto, cuando los investigadores policiales se dirigieron al Bingo L'Aigüera con el fin de entrevistarse con Guillermo , éste les indicó que hacia tres días que no veía a su amigo Gerardo, conociendo minutos después los funcionarios policiales que en el momento de llegar se encontraban juntos en el office del establecimiento , reconociendo posteriormente que Gerardo lo había visitado para decirle lo que tenía que manifestar a la policía.

Guillermo mintió a la Policía para proteger a su amigo Gerardo, pudiendo volver a hacerlo en la vista oral con objeto de beneficiarle en la búsqueda de una circunstancia atenuante.

Resultado de lo expuesto es que no puede ser apreciada la atenuante interesada por el Defensa al no quedar acreditado la concurrencia de las circunstancias exigidas por el artículo 21.1 del Código Penal.

NOVENO: Interesa la Defensa la apreciación de la atenuante analógica 6ª del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1ª y el artículo 20.1 del Código Penal.

No puede apreciarse la atenuante analógica al no concurrir prueba que permita dar por probado un Estado de intoxicación en el procesado que produjera una ligera disminución de sus facultades intelectivas y volitivas. Por otra parte, no nos encontramos en un supuesto en el que el consumo repetido de drogas haya producido un deterioro psico-orgánico en el procesado que afecte a su capacidad de comprender y de querer.

DECIMO: Interesa la Defensa la apreciación de la circunstancia atenuante 3ª de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato , obcecación u otro estado pasional de semejante entidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que tanto el arrebato y la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influya en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) el objetivo, de las causas o estímulos poderosos y b) el subjetivo de producción de arrebato, obcecación u otro Estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

Como manifiesta la Sentencia del TS de 13 de marzo del 2003, la Sala 2ª ha patentizado una regla o máxima de experiencia al respecto, que el tiempo suele apagar las pasiones y que las personas normales no reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios.

El estimulo ha de ser tan importante que permite explicar (no justificar) la concreta reacción producida , pues si tal reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.

En el caso de autos no concurren estímulos potencialmente capaces de producir anomalías psíquicas. En efecto, en el supuesto que la víctima exigiera dinero a Gerardo para mantener relaciones sexuales completas, que pudiera proferir algún insulto al negarse éste al abono de cantidad alguna, o que pudiera empujarle en algún momento, no constituyen estímulos susceptibles de provocar la apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3 CP.

DECIMOPRIMERO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena conforme a lo dispuesto en los artículos 61 y 66.2 del Código Penal.

El artículo 66.2 CP señala que cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

El delito consumado de homicidio lleva aparejada una pena de prisión de diez a quince años , extendiéndose la mitad inferior desde los diez años a los doce años y seis meses.

La Sala, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la extrema gravedad del hecho, considera adecuada la pena de 12 años y 6 meses de prisión. El ataque desplegado por el procesado contra una mujer que había conocido unas horas antes, desfigurándole el rostro a golpes y asestándole 33 puñaladas, por su salvajismo y brutalidad, revela la extremada peligrosidad criminal de su autor, estimando la Sala que procede imponer al procesado la pena privativa de libertad en la mencionada extensión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIMOSEGUNDO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes , los daños y perjuicios por él causados. No cabe pronunciamiento alguno en este extremo ante la renuncia manifestada por la perjudicada María Milagros .

DECIMOTERCERO: Las costas procesales causadas deben ser impuestas al procesado en un 70%, estimando dicha proporción correcta atendiendo a la condena por el delito de homicidio y la absolución por el delito contra la libertad e indemnidad sexual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Gerardo como autor de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante 5ª del CP, a la pena de DOC.E. AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del 70% de las costas causadas.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al procesado Gerardo del delito de violación del artículo 179 CP y del delito de agresión sexual del artículo 178 CP de los que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el 30 % de las costas causadas.

Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que dictó el juzgado Instructor.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-