Sentencia Penal Nº 55/2004, Audiencia Provincial de Pamplona, Rec 22/2003 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº. 55

Presidente:

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados:

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona/Iruña, a Veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 22/2003, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Pamplona/Iruña, en los autos de Pieza de responsabilidad civil nº 107/2003; siendo apelante, el menor, Gerardo , defendido por el Letrado D. José Mª. Noval Galarraga, y apelado, el MINISTERIO FISCAL. Sobre: concurrencia de requisitos del delito de estafa

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha Cuatro de diciembre de dos mil tres, el Juzgado de Menores de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que procede imponer al menor Gerardo la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad, por tiempo máximo de treinta horas, en la forma señalada en el Fundamento Derecho Segundo de esta resolución...".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por el Letrado de Gerardo , solicitando se dicte sentencia en el sentido de absolver a su defendido del delito del que viene siendo acusado.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para vista el día 25 de febrero, a las 9,30 horas. En la misma las partes se ratificaron en sus escritos de alegaciones.

Hechos

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de primera instancia: "El entonces menor acusado Gerardo , era titular de la cuenta corriente NUM000 , abierta en Caja Navarra el 28 de Mayo de 2002. A cargo de dicha cuenta, se le emitió el 24 de Junio de 2002, la tarjeta de crédito nº NUM001 , que denunció como extraviada, el 11 de septiembre de 2002 y, con esa misma fecha, se le entregó a cargo de la misma cuenta corriente, otra tarjeta de crédito en sustitución de la anterior, teniendo esta la siguiente numeración: NUM002 .

A pesar de que en la referida cuenta, no tenía fondos suficientes, con la tarjeta que se le entregó el 11 de septiembre de 2002, realizó los días 13, 14 y 15 de ese mismo mes y, desde los cajeros de Caja Rural de Navarra, ubicados en la CALLE000 nº NUM003 de Burlada y Plaza de los Fueros de Pamplona, cinco operaciones de recarga de teléfonos móviles, por importe de 150 euros cada una de ellas, conocedor del fallo o defecto informático, según se indica a continuación y que le permitía hacer la recarga sin tener fondos en la cuenta corriente.

El método utilizado consistió en que, una vez introducida en el cajero automático la tarjeta de crédito y marcado el nº secreto, seleccionó la opción pertinente de recarga de móviles, solicitándola por el importe de 150 euros, estando el teléfono que se va a cargar sin nada de saldo y preparado un mensaje para enviar. El operador de Telefónica, autoriza la carga y, antes de que aparezca en la pantalla del cajero que la operación se deniega por falta de fondos, se envía el mensaje preparado, para hacer un gasto en el saldo ya cargado de 150 euros, por lo que al anular inmediatamente Telefónica la carga de 150 euros, ésta anulación no se hace efectiva al haber un saldo inferior a esos 150 euros por el mensaje enviado".

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto de la vista celebrada para la sustanciación del recurso de apelación, la parte apelante centro su discrepancia con la sentencia de primera instancia, en la calificación que ésta hizo de que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de estafa del Art. 248 del C. Penal, calificación con la que mostró su disconformidad al considerar que los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos del indicado delito en su apartado 2º, toda vez que si lo que sanciona este precepto es la consumación de una transferencia no consentida, esa falta de consentimiento en el caso de autos no concurre, ya que la transferencia en que consistió la recarga del teléfono móvil, al ser automática debe entenderse consentida, siendo la falta de anulación por ausencia de saldo en la cuenta corriente de cargo de la "recarga" sólo imputable a la operadora, por lo que aún existiendo aprovechamiento los hechos no pueden ser considerados como delito, al no haberse cometido para que tuviera lugar esa recarga ningún "artificio".

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado y confirmado el pronunciamiento condenatorio que por un delito de estafa del Art. 248 del C. Penal estableció el Juzgado a quo, ya que es parecer de esta Sala, que la conducta que se declara probado en el relato fáctico de la sentencia, en que incurrió el menor recurrente Gerardo , tiene perfecto encuadre en la conducta de defraudación que constituye el delito de estafa.

Podría plantear alguna duda si los hechos declarados probados tiene un encaje perfecto en la conducta sancionada en el apartado 2º del artículo 248 del C. Penal al que parece referirse la sentencia al hablar de la existencia de una manipulación informática, toda vez que en el propio relato fáctico de la sentencia no se recoge como tal una propia conducta del menor que haya supuesto una manipulación informática, que no existe, ni tampoco la utilización de algún artificio semejante a la manipulación, toda vez que la conducta desarrollada por el menor no ha incidido en ningún momento en la manipulación, modificación o alteración del sistema informático para facilitar la recarga de un teléfono móvil a través de una tarjeta de crédito, pues en definitiva el menor no hizo acción alguna de modificación o alteración del sistema informático.

Ahora bien, dicho lo anterior no puede compartirse con la parte apelante que el aprovechamiento económico que se obtuvo por el menor, en la acción de recarga del teléfono móvil no sea en ningún caso constitutivo de un delito de estafa, de la genérica del apartado 1º del Art. 248 del C. Penal, y que sólo quepa considerar la existencia de un mero reproche moral.

Y ello lo decimos por que el menor, guiado de un ánimo de lucro, utilizó de forma evidente engaño bastante en una operación automática de recarga de un teléfono móvil (que se ofrece como servicio a través de la utilización de una tarjeta de crédito en un cajero automático). Hubo engaño bastante ya que se aprovechó del funcionamiento del sistema automático de recarga, realizando las acciones suficientes para obtener una acción de disposición de fondos (mediante la recarga), sin posibilidad de anulación de la operación, no obstante la ausencia de fondos en la cuenta corriente de cargo, por una acción ejecutada ex profeso por el menor, y dirigida precisamente para mantener la recarga e imposibilitar la anulación, como fue la de realizar un mensaje nada más producir la recarga automática, antes de la anulación.

Esta conducta a juicio de la Sala, es constitutiva del delito de estafa genérica, toda vez que conociendo el menor que la cuenta contra la que se iba a cargar la recarga carecía de fondos, al interesar del sistema esa recarga que sabe que es automática, se aprovecha del automatismo de la recarga, para a continuación sabiendo que una vez constatara el sistema la ausencia de fondos se anularía esa recarga, impedir ésta mediante la realización de un mensaje, que al reducir el importe de la recarga, impedía por las características del sistema su anulación.

Es por ello a juicio de la Sala, que si alguna duda pudiera caber respecto de la consideración de los hechos como una estafa "informática", por la ausencia de acción manipuladora propia del menor, la concurrencia de todos los requisitos para la exigencia de responsabilidad penal por el delito de estafa genérica no puede ofrecer ninguna duda, pues se utiliza engaño, que genera un error en el sistema informático, desencadenante del acto de disposición, y ello aunque en esa generación del error subyazca alguna deficiencia en el sistema de recarga y anulación por el automatismo de aquella, pues ello no elimina la conducta activa desarrollada por el menor que tendió precisamente a evitar que la anulación diseñada por el sistema se produjese al constatar la ausencia de fondos en su cuenta de cargo, lo que revela inexcusablemente la concurrencia de una conducta engañosa, que debe ser considerada ilícita penalmente por tener encuadre en el delito de estafa.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el menor Gerardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Pamplona en el Expediente nº 146/2.003, que confirmamos, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a dos de Marzo de 2004.