Sentencia Penal Nº 55/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 355/2004 de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 55/04

Rollo nº 355/04

P.A. 82/03

Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández, presidente.

Juan Romeo Laguna

José Lázaro Alarcón Herrera, ponente.

En Sevilla a 12 de noviembre de 2.004

Vista en Juicio Oral y Publico por la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, seguida por delito de Falsedad, Estafa y Apropiación Indebida contra el acusado Luis María , con D.N.I. NUM000 , hijo de Juan y de Josefa, nacido el 19 de marzo de 1.959, natural de Sevilla, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Sevilla, de estado no consta y de profesión actual no consta , de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya estado privado, representado por el Procurador Dª Diana Navarro Gracia y defendido por el Letrado Don Eusebio Rodríguez Merchan; y contra el acusado Armando con D.N.I. NUM003 , hijo de José y de Mercedes, nacido el 30 de julio de 1.950, natural de Sevilla, con domicilio en CALLE001 nº NUM004 - NUM005 , puerta NUM006 , de Sevilla, de estado civil no consta y de profesión actual no consta , de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya estado privado, representado por el Procurador Dª Eva Maria Mora Rodríguez y defendido por el Letrado Don Manuel Lopez Gilarte; siendo parte en concepto de Responsables Civiles Subsidiarias las entidades DICOFA S.L. y FAMAMENDI S.L. representadas por la Procuradora Dª Eva Maria Mora Rodríguez y defendidas por el Letrado Don Manuel Lopez Gilarte; siendo parte igualmente en calidad de responsables civiles subsidiariios la entidad DCHR S.L. y Edurne , ambas representadas por el Procurador Don Rafael Campos Vazquez y defendidos por el letrado Dª Teresa Mata Feria; siendo siendo parte la Acusacion Particular ejercitada por la entidad Banco Español de Credito S.A., representado por el Procurador Don Igancio Nuñez Ollero y defendida por el Letrado Don Antonio González Cuellar Garcia, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Suplente Ilmo. Sr. Don José Lázaro Alarcón Herrera.

Antecedentes

Primero.-Abierto el Juicio Oral en la vista de la causa anteriormente expresada el Ministerio Fiscal califico definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relacion al 390. 2º y 3º, en concurso media con un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252, en relacion al 250,6º, todos del Código Penal.Alternativamente calfico los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relacion al 390. 2º y 3º, en concurso media con un delito continuado de estafa de los articulos 248, 249 y 250.6, todos del Código Penal; designando como autores a los acusados, y apreciando en Luis María la circunstancias atenuante del articulo 21.4 Código Penal, solicito, en cualquiera de ambas alterantivas, para el acusado Luis María la pena de 4 años de prision, con inhabilitacion especial para derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 en caso de impago, y para el acusado Armando la pena de 5 años de prision con inhabilitacion especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiria del articulo 53 caso de impago. Asimismo solicito que los acusados indemnizaran a la entidad Banesto en 1.175.579Ž7 euros, cantidad de la que responderian de forma subsidiaria las entidades Dicofa S.L., Farma Medi S.L. y DCHR S.L.. E imposicion de costas para ambos acusados.

Por su parte la Acusacion Particular califico definitivamente los hechos de autos de igual manera que el Ministerio Fiscal, incluida su calificacion alternativa; designando como autores a los acusados, y apreciando en Luis María la circunstancias atenuante del articulo 21.4 Código Penal, solicito, en cualquiera de ambas alterantivas, para ambos acusados, en cualquiera de las alternativas referidas, las mismas penas solicitadas por el Ministerio Publico. Asimismo por via de responsabilidad civil solicito que ambos acusados indemnizaran a Banesto , conjunta y solidariamente, en la cantidad de 1.175.579Ž9 euros, mas los intereses correspondientes, siendo responsables civiles subsidiarios de dicha cantidad las entidades DICOFA. S.L., FARMA MEDI S.L., D.C.H.R. S.L.; y Dª Edurne , la cual solo respondera hasta la cantidad que suponga el importe actual del piso NUM007 izquierda , tipo C, sito en la CALLE002 nº NUM007 , el cual, si bien propiedad de ésta, fue pagado por el acusado Armando con dinero procedente de la entidad Banesto obtenido con los delitos por los que se le acusa en esta causa. Finalmente solicito imposicion de las costas a los acusados incluidas las de la Acusacion Particular.

Segundo.- En el mismo tramite la Defensa del acusado Luis María establecio como defitivas sus conclusiones en el sentido de no ser los hechos constitutivos de delito, solicitando en consecuencia su libre absolucion. Altenativamente estimo que los hechos serian constitutivos de un delito continuado de falsedad del articulo 390. 2º y 3º Código Penal, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas muy cualificada del articulo 21-6 y la de arrentimiento espontaneo del articulo 21-4, solitando para esta alternativa la pena de 6 meses de prision y la multa que el Tribunal estime adecuada.

A su vez la Defensa del acusado Armando elevo a definitivas sus conclusiones no considerando delictivos los hechos y solicitando la libre absolucion del acusado.

Por ultimo las respectivas Defensas de los responsables civiles subsidiarios elevaron a definitivas sus conclusiones, en el sentido de declarar inexistente responsabilad civil alguna, y solicitando la absolucion de sus representados.

Hechos

Primero.- Entre septiembre de 1.997 y diciembre de 1.998 la entidad Banesto S.A., a través de su Dirección Regional, autorizo la refinanciación parcial de las deudas generadas en la actividad mercantil del acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, ascendentes a unos 240 millones de pesetas, mediante la concesión de un préstamo hipotecario por importe de 93.000.000 de pesetas, un préstamo personal por importe de 86.000.000 de pesetas con garantía superpuesta de facturas, y otro mas personal por importe de 15.924.218 de pesetas, y encomendándose por la entidad bancaria al acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, y director de la sucursal de Banesto en la Urbana de la Gran Plaza de esta capital, la refinanciación del resto de la deuda, aproximadamente 40 millones de pesetas, cantidad que era la que excedía de la capacidad crediticia de aquella Dirección Regional que era solo de 200 millones.

Segundo.- Con fecha 27 de septiembre de 1.999 el acusado Luis María viendo que las operaciones de refinanciación encomendadas no parecían tener solución y que habían generado una deuda muy superior a la inicial, compareció ante notario reconociendo haber realizado en favor de Dicofa S.L. operaciones de descuentos irregulares, con resultado perjudicial para el Banco.

Tercero.- Posteriormente la entidad Banesto S.A. encargo una auditoria interna en la citada sucursal cuyas conclusiones fueron la creación de cuentas corrientes falsas y la manipulación de líneas de descuento de otros clientes como forma de actuación del acusado Luis María en la citada refinanciación, con un perjuicio para el Banco de unos 195 millones de pesetas.

Fundamentos

Primero.- El principio "in dubio pro reo", a diferencia del de presunción de inocencia, y aun con cierto enlace entre ellos, tiene un carácter eminentemente procesal en cuanto utilizable solamente en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza de modo que los casos dudosos deben resolverse a favor del acusado; principio que constituye en definitiva, un mandato dirigido al juzgador y que opera, como dice la STS 11 julio 1995, en aquellos supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose la incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo y ofreciendo en suma un instrumento adecuado en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte suficiente de prueba de cargo para poder atribuir al acusado una participación responsable como autor del hecho delictivo, todo lo cual ocurre en nuestro caso en el que de las practicadas en juicio no se derivan las bastantes para las condenas solicitadas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular respecto de ambos acusados, pues en efecto, se imputa en los escritos de acusación que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad documental continuado en concurso con otro delito de apropiacion indebida o estafa, por cuanto , mediante previo y común acuerdo de ambos acusados, hubo creación de cuentas corrientes falsas, manipulación de cuentas y líneas de descuento de terceros clientes, y creación de papel de colusión, con el consiguiente perjuicio economico para la Entidad Bancaria, citandose en apoyo de tales imputaciones el propio reconocimiento del acusado Luis María ante Notario (folio 3 y siguientes) luego ratificado en el Juzgado de Instrucción (folio 24 y siguientes), y los propios documentos que se dicen falsificados, obrantes a los folios 97 y siguientes (cuentas corrientes) o los efectos obrantes entre los folios 95 y 96 (papel de colusión). Y sin embargo ocurre que:

Por lo que respecta al citado reconocimiento de los hechos es de precisar, antes de analizar las concretas falsedades documentales, que en ningún momento se alude por el acusado Luis María a la creación de cuentas corrientes falsas, ni a concretas sociedades distintas de Dicofa S.L. perteneciente al grupo de "sociedades" del grupo Herrera, como tampoco a cuentas corrientes o líneas de descuento de terceras entidades o clientes. Reconociéndose en cambio la creación de efectos sin soporte comercial. Todo lo cual se niega en su totalidad por dicho acusado en juicio, que, ahora, afirma que tales declaraciones notariales y judiciales las realizo bajo una fuerte presión de la propia situación angustiosa en que se encontraba y de sus superiores en la entidad.

Pasando al concreto examen de dichas falsedades imputadas digamos que, por lo que atañe a las cuentas corrientes que se dicen constitutivas de falsedad documental, resulta que además de no acreditarse quien o quienes las confeccionaron, pues su apertura física no es tarea solo del director de la sucursal, resulta que no están firmadas, sin que su contenido esté asumido o rubricado por nadie, cuando por contra se trata de documentos que reflejan "contratos" en los que las firmas de las partes expresan el consentimiento de éstas en orden a la acreditación de su perfección. Pero mas aun no se ha traído a juicio a ninguno de los presuntos titulares de dichas cuentas para acreditar que no pactaron o convinieron tales documentos, aun sin firmarlos.

Ciertamente sí se reconoce la creación de papel colusorio, el cual dada la formación y actividad comercial de los acusados es de suponer que se realizaría con capacidad o apariencia para interferir en el trafico jurídico, con el consiguiente quebranto de la fe publica, pero lo que no podemos afirmar es que estuvieran "destinados" al trafico, pues como se explicó en juicio por representantes del Banco y como se dice en el informe de auditoría interna en el que se apoyan las Acusaciones, el papel se reclamaba siempre antes de sus respectivos vencimientos a Cartera Central con cargo a la cuenta (folios 59 y 77), siendo por ello dudoso que estuvieran "destinados al trafico" y no solo al circuito interno de la sucursal o de la entidad. Pero es que además no sabemos si los concretos documentos falsificados, u objeto del delito, son precisamente los obrantes entre los folios 95 y 96 pues el acusado Luis María cuando le fueron exhibidos tales folios los reconoció y los refirió como auténticos, y tampoco se han traído a juicio a los presuntos autores de los mismos para acreditar que no los elaboraron, con lo que no sabemos si son estos efectos aquellos a los que Luis María se refería en aquellos reconocimientos, que ahora en juicio se dicen realizados bajo presión.

Por otra parte podría pensarse que la falsedad, a la vista del concepto de documento del articulo 26 Código Penal como "todo soporte material" y del articulo 248.2 relativo a "cualquier manipulación informatica", consiste en la alteración de los archivos informaticos del Banco en cuyos "discos duros" o similares se incorporan las "falsas anotaciones", mas descartar también esta posibilidad supone argumentar la falta de acreditación en juicio, en los términos que una condena penal exige, de esta mecánica o manipulación defraudatoria, lo que se hace en el siguiente fundamento destinado a tal fin.

Segundo.- El delito patrimonial, calificado como apropiación indebida y alternativamente como estafa, se intenta acreditar por las Acusaciones, básicamente, con fundamento en la pericial practicada, sin embargo dicha auditoría interna solo puede reputarse como no adecuada a los fines probatorios que las partes acusadoras pretenden en esta causa penal. En efecto, tal auditoría concluye en que mediante las operaciones descritas al folio 57, de las que se hacen eco la primera conclusión del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, se produce una defraudación de 195 millones de pesetas, sin embargo la suma de tales cantidades (57.757.501 +29.950.500+ 35.049.868), s.e.u.o., ascienden a 122.757.869, por lo que solo mediante la suma de los 40 millones de pesetas iniciales de la deuda (lo que no se ha dicho nunca explicitamente por el perito), que en ningún modo fueron objeto de defraudación, y unos gastos de renovación ascendentes a 33 millones, cuya unica acreditación al parecer son las propias indicaciones verbales del acusado Luis María (folio 78 en parrafo sobre-marcado), se podría completar aproximadamente tal cifra. Pero es que el perito también afirmo en juicio que la defraudación ascendía a la suma total de los efectos de colusión tan citados y obrantes entre los folios 95 y 96, cuya suma, siempre s.e.u.o., arroja un total de 202.817.834 pesetas. Señalando igualmente que el apartado del folio 78 "Otras irregularidades" no tiene que ver con nuestro asunto y acusación. De donde tenemos que no sabemos bien ni el fin exacto con el que se elaboro dicho informe, ni tampoco, y ello es de la mayor importancia, la certeza y exactitud del procedimiento y datos utilizados, pues se afirmo en el plenario que ni se contacto , ni se contrastaron los datos, con los clientes reales de las cuentas y líneas de descuento, que desde luego, y como se ha dicho varias veces, no han sido traídos a juicio para acreditar la realidad de tales manipulaciones en cuentas y líneas o para acreditar la inveracidad de los efectos, sin que se haya dado fehaciencia a los movimientos, ni saldos de tales cuentas y líneas, mediante la intervención de Corredor de Comercio o profesional autorizado, todo lo cual seria ineludible para el exito de una reclamación en la jurisdicción civil, realizándose únicamente un seguimiento informatico de las cuentas y líneas, las cuales se reflejan a su vez en diferentes estractos de ordenador a los folios 80 y siguientes, sin que se aporten tampoco cuantos documentos originales estuvieran en poder del Banco, y por tanto sin que las Defensas puedan "cruzar" los datos con los suyos propios , al aparecer estas solo en el propio informe, cuando por contra constan igualmente aportadas a las actuaciones multiples reclamaciones del acusado Armando en relación a la gestión bancaria llevada en la entidad respecto de sus cuentas objeto de estos autos. Todo ello en relación a una pericial aportada y practicada por la Acusación Particular, en cuya sucursal se produjo la irregularidad y en donde se encontraban los documentos, registros y datos de las personas y entidades a su propia disposición. Por ello, como se dijo al comienzo, no podemos dar por acreditada la defraudación imputada, ni con ello la alteración de ningún soporte informatico a efectos de falsedad, al no haberse acreditado cumplidamente el ilícito imputado, procediendo por la ya indicada vía del "in dubio", la absolución de ambos acusados.

Tercero.- Asimismo procede declarar de oficio las costas causadas en la presente causa, tal como dispone el articulo 240,2º-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los casos de sentencias absolutorias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis María y Armando de los delitos por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, declarando de oficio las costas de esta causa.

Notifiquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y Acusación Particular personalmente a los acusados, y a sus Procuradores; informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la ultima notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada el día de su fecha, doy fe.