Sentencia Penal Nº 55/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5929/2005 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

Nº Procedimiento: Rollo (Proc. Abreviado) 5.929/2005

Asunto:300848/2005

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 5/2004

Juzgado Origen: 1ªInst.e Instr. Lebrija nº2

Negociado:1D

Contra: Luis Francisco

Procurador: QUIROGA RUIZ, RAFAEL

Abogado: ANTONIO JESUS NIETO GALLARDO

Ac.Part.:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 55/2006

ILTMOS. SRES.

DON ANGEL MARQUEZ ROMERO

DON ELOY MENDEZ MARTINEZ.

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO (Ponente).

En la ciudad de Sevilla, a uno de febrero de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 5/04, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija, por delito contra la salud pública, en el que viene como acusado Luis Francisco , hijo de Francisco y Salud Africa, nacido en Sevilla el día 8 de octubre de 1982, vecino de Lebrija, con DNI. NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado los día 13 y 14 de septiembre de 2003, solvente, el cual ha estado representado por el Procurador D. Rafael Quiroga Ruiz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil del Puesto de Lebrija. El juicio oral tuvo lugar en audiencia pública celebrada el día 19 de enero de 2006. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical del funcionario de la Guardia Civil y testigos de la defensa propuestos y admitidos y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio formuló conclusiones definitivas y aprecio en los hechos un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado Luis Francisco , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, del triplo del valor de la droga, comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Comiso de dinero intervenido. Destrucción de la navaja y librillo y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en Cuestiones Previas denunció que el trámite procesal de las diligencias penales había sufrido dilaciones indebidas y en conclusiones definitivas solicitó la absolución de Luis Francisco porque no hay delito ni autor. Subsidiariamente solicitó que, si el Tribunal tuviera que aplicar una pena, sería de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, reduciéndose en un grado la pena, debiéndose fijar la pena en 1 año y seis meses de prisión, dejando en suspenso la ejecución de la pena por aplicación del art. 81 del C.P .

Hechos

ÚNICO.- El día 13 de septiembre de 2.003, sobre las 4:40 horas, el acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil que realizaban labores de vigilancia en el Recinto Ferial de Lebrija, cuando se dedicaba a la venta de estupefacientes, el cual al percatarse de la presencia de los agentes, arrojó al suelo una pequeña bolsa que contenía 16 papelinas de cocaína. Además, el acusado portaba diversos billetes procedentes de la venta: 1 billete de 50 euros, 4 billetes de 20 € y 4 billetes de 10 €, un trozo de hachís para consumo, una navaja y papel de fumar.

Realizado un análisis de la droga, resultó ser 7,078 gr. de cocaína de una pureza de 31,96% y un valor en el mercado de 438,48 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud por cuanto se estima acreditado, por las razones que expondremos, que el acusado Luis Francisco poseía la sustancia estupefaciente que le fue ocupada, que estaba distribuida en papelinas y resultó ser cocaína, con intención de venta a terceras personas, ya que esta sustancia que aparece incluida en los Arts. I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de Marzo de 1.961 ratificado por España el 3 Julio de 1.966 , el Protocolo de Ginebra de 25 Marzo de 1.972 ratificado el 15 Diciembre 1976 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de Octubre que señala a la heroína y cocaína como gravemente dañosos para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consumen por la pronta y grave dependencia que produce; siendo la acción enjuiciada claramente subsumible en uno supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado texto punitivo.

SEGUNDO.- La calificación de la tenencia de droga como delito plantea el problema de determinar el fin a que se va a dedicar o su preordenación al tráfico. Dicha determinación plantea dificultades obvias, pues, como todo elemento interno y subjetivo, pertenece al arcano de la conciencia del sujeto activo, siendo imposible su prueba directa. Ante dicha situación únicamente es factible su prueba por vías indirectas, lo que exige siempre analizar las circunstancias que rodean al caso, ( S.T.S. de 5-6-90, 24-4-92 y 17-2-94 , entre otras). Como señala la Jurisprudencia, para diferenciar la detentación para el propio consumo de la preordenada al tráfico, es preciso valorar la cantidad, tipo de la misma, variedad de producto, forma en que se lleva preparada, si el portador es o no adicto a la sustancia en cuestión, señales en su cuerpo de ingestión trastornos psíquicos que presente, trabajo que desempeñe o situación de desempleo o cualquier otro dato que, mediante un discurso lógico, convenzan al juzgador de que dicha sustancia constituye un primer paso de una actividad de difusión, gratuita u onerosa, ya que dicho dato es irrelevante a efectos de tipicidad.

En la acción enjuiciada, por la razones que expondremos, hay riesgo de que se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal por terceros indeterminados, que es el resultado final que pretende impedirse y se veta por el tipo.

TERCERO.- Del mencionado delito que es responsable en concepto de autor Juan Francisco , por haberlos ejecutado material, directa y voluntariamente( art. 27 y 28.1 del C.P .).

A la conclusión de que la cocaína que el acusado arrojó al suelo y que resultó intervenida era destinada a facilitar el consumo a terceras persona la deducimos del el examen y valoración de las pruebas practicadas. Allí los Guardias Civiles que declararon fueron precisos y rotundos en sus manifestaciones, así el Guardia NUM001 , precisa como ,estaba de servicio por la zona de los aparcamientos". En igual sentido y desde su posición el Guardia Civil NUM002 manifestó como vio arrojar al acusado la bolsita al suelo.

Si la Guardia Civil ve la maniobra del acusado para deshacerse de la droga, éste no es adicto, ni siquiera consta que consumidor de cocaína; alrededor hay personas que luego al advertir la presencia policial salen huyendo, el propio acusado hizo el gesto de ,me han pillado...", se le ocupa dinero en billete pequeño, que facilitan el cambio, iba en chandal, (vestimenta no propia para estar en una feria), es claro que todas las papelinas intervenidas iban a ser utilizadas por el acusado para su distribución entre persona adictas a este tipo de sustancias

Por el contrario, frente a las manifestaciones rotundas de los Guardias, el resto de los testigos propuestos por la defensa no ofrecen versión creíble de los hechos, por cuanto, hacen referencia a que estaban en una botellona, que había mucha gente, rechazando la versión de la Guardia Civil. Ahora bien, es lo cierto que el dispositivo policial y las declaraciones de los agentes intervinientes demuestran lo contrario, es decir, que no había multitud de personas, sino un grupo y ello no impidió observar como el acusado arrojó la bolsa.

Nula credibilidad debe concederse igualmente a las declaraciones del acusado y los testigos propuestos por su defensa.

A mayor abundamiento, sorprende, que una persona que no consume tenga en su poder 16 papelinas de droga en recinto ferial y se encuentre rodeado de otras persona que eluden la presencia policial.

En definitiva, no resultan creíbles las manifestaciones de los testigos por cuanto resultan contradichas de modo rotundo por la versión policial a cuyos funcionarios, concedemos mayor verosimilitud por el componente de imparcialidad que ostentan frente a la versión de los hechos, sin duda interesada, que ofrecen éstos amigos y familiares por el componente de restricción de libertad que puede conllevar una resolución de condena para su amigo y pareja.

Entendemos por lo expuesto que existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una resolución de condena.

En la acción enjuiciada hay riesgo de que se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal por terceros indeterminados, que es el resultado final que pretende impedirse y se veta por el tipo.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. Tal pretensión debe ser desestimada. De entrada sorprende que la defensa a lo largo del procedimiento no haya denunciado tales dilaciones, ni se entiende en que medida la lenta tramitación del proceso puede suponer un menor grado de reprochabilidad penal de la conducta ejecutada por su cliente. Cierto es que el asunto llegó al juzgado penal el día 2 de diciembre de 2004. El señalamiento se hizo en plazo prudencial, por la cantidad de trabajo que soportan los juzgados penales y de todos es conocido (se señala el 2 de febrero para el día 25 de mayo de 2005. El juzgado Penal, bien pudo analizar su propia competencia antes del 4 de mayo, ahora bien, también la defensa podía haber sometido tal cuestión a decisión del juzgado antes del seis de mayo de 2005, como finalmente hizo. Si el juzgado no decide sobre competencia hasta el día 2 de agosto de 2005, no podemos entender que la paralización desde mayo a agosto pueda conllevar la aplicación de la atenuante cualificada ni siquiera genérica, de dilaciones indebidas.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2004, de 22 de enero , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el ,derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. Como puede comprobarse la Jurisprudencia no ha acogido la posibilidad de atenuante alguna por retraso de meses, que ni siquiera fueron ocho, sino en todo caso desde mayo a agosto de 2005.

QUINTO.- Conforme a los artículos 116 y 123 del Código Penal , los criminalmente responsables de delitos y faltas lo son también de los daños y perjuicios producidos, debiendo imponérseles las costas que ocasione su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 438,48 Euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga, navaja y librillo intervenido. Se decreta el comiso del dinero intervenido .

Se declara de abono, en su caso, el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad.

El Tribunal queda instruido del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, Doy fe.