Sentencia Penal Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 12/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO SALA NUM. 12 DE 2.008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 2 DE 2.004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1DE BRIVIESCA

S E N T E N C I A nº 00055/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

En Burgos a diez de noviembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca seguida por delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ATENTADO, TRES FALTAS DE LESIONES Y UNA DE DAÑOS contra Demetrio , hijo de Mohamed y de Fátima, nacido el 11/7/1.969 con NIE nº NUM000 natural Tánger (Marruecos) y vecino de Briviesca con domicilio calle DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don Oscar Molinuevo Díez y representado por la Procuradora doña. Beatriz Domínguez Cuesta, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 2/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca se abrió juicio oral respecto de Demetrio y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 4 de noviembre de 2008 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, atentado, y tres faltas de lesiones, previstos y sancionados, respectivamente en los artículos 368, 550, 551.1, 617.1, y 625, todos ellos del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición al mismo de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 600 €, y un día de arresto sustitutorio por cada 10 € o fracción impagados, por el delito contra la salud pública, UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de atentado, CUARENTA DÍAS DE MULTA por cada una de las tres faltas de lesiones, con una cuota diaria de 10 €, VEINTE DÍAS DE MULTA por la falta de daños, con una cuota diaria de 10 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de a favor de 180 € en favor del agente de la guardia Civil nº NUM002 , a la Policía Local de Briviesca la cantidad de 286,35 € por daños en el vehículo policial matrícula .... GMY , devengándose el interés legal hasta su completo pago.

TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, y en trámite de informe, subsidiariamente la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la analógica de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del citado Cuerpo Legal.

Hechos

PRIMERO.- Se considera acreditado y expresamente se declara: Que el día ocho de enero del año 2.004, sobre las veintiuna horas el acusado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Plaza Mayor de la localidad de Briviesca (Burgos), procediendo a entregar una pequeña cantidad de cocaína a uno o varios jóvenes, a cambio de dinero. Que siendo observado por miembros de la Guardia Civil, intervinieron para evitar el tráfico, sin embargo los jóvenes salieron huyendo al igual que el acusado, que fue dado alcance y llevado a las dependencias de la Policía Local para efectuarle un cacheo. Que como consecuencia del mismo le fueron intervenidos cinco envoltorios de plástico que llevaba ocultos en el interior de uno de los zapatos, de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso total de 4,14 gramos, y una riqueza media de 43,04%, valorados pericialmente en 300 €. Que dicha sustancia la portaba el acusado con la finalidad de transmitirla en parte a terceros y el resto para su propio consumo, siendo adicto a la misma.

Que así mismo le fue intervenida la cantidad de 135 €, producto de las transacciones de la referida droga, puesto que el acusado en la fecha de los hechos no realizaba ninguna actividad remunerada.

SEGUNDO.- Que una vez le fue detectada la posesión de la sustancia estupefaciente se le comunicó que se iba a proceder a su detención, ante lo cual el acusado intentó realizar una llamada a través del teléfono móvil que también portaba, y por serle impedido forcejeó con los agentes, resultando como consecuencia lesionados los mismos: el nº C NUM002 sufrió un golpe en el hombro derecho, precisando una primera y única asistencia facultativa, tardando en curar 6 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales; el nº NUM003 sufrió lesión en el antebrazo derecho y hematoma en el izquierdo, precisando una primera y única asistencia facultativa, tardando en curar 7 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales (habiendo renunciado a indemnización); el agente nº NUM004 se produjo una contusión en el quinto dedo de la mano derecha, precisando una primera y única asistencia facultativa, tardando en curar 7 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales (habiendo renunciado a indemnización).

TERCERO.- Que con posterioridad el acusado fue introducido en el vehículo .... GMY de la Policía Local de Briviesca para su traslado a las dependencias de la Guardia Civil, resistiéndose a ello el acusado golpeando la puerta trasera e interior del referido vehículo, causando daños en el mismo por cuantía de 286,35 €.

CUARTO.- El acusado desde aproximadamente el año 1998 es consumidor habitual de cocaína y cannabis.

Que la tramitación del procedimiento ha sufrido una demora injustificada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Otro delito de resistencia a los agentes de la autoridad previsto en el artículo 556 del Código Penal que dice: Los que, sin estar comprendidos en el art. 550 resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año (artículo 550 del Código Penal.- Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.). Así mismos son constitutivos de tres faltas de lesiones del artículo 617.1 y una de daños del artículo 625 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dichos delitos y faltas resulta criminalmente responsable, en concepto de autor el acusado Demetrio , conforme a lo preceptuado en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa en los hechos.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se sostenía acusación por un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 del Código Penal , sin embargo se considera que no concurren los elementos del referido tipo penal y sí los del delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , y ello en base a los siguientes argumentos:

- El delito de atentado por ser de actividad se consuma con el ataque o acometimiento, es decir, cuando se realiza la acción directamente encaminada a dañar la vida, la integridad corporal o la salud pero sin necesidad de que se logre el resultado lesivo perseguido, que originaría un concurso ideal de delitos (STS 2 Jun. 1993 ). En definitiva la significación típica del acometimiento reside en el desvalor del acto por el que se ataca a una persona en cuanto titular de la función pública y en atención al ejercicio de los cometidos que le son propios, con independencia del desvalor del resultado por los efectos que derivan de la embestida, fuera de la realización del tipo de atentado. Desde el punto de vista de la actividad criminal o actos integradores del hecho punible, es necesario la existencia de un acometimiento o fuerza en el sentido de agresión o ataque físico como acto de violencia material en suma, a un Agente de la Autoridad o Funcionario público o Autoridad. Fuerza física que igualmente puede desenvolverse a través de la pura fuerza moral, o intimidación gravemente perturbador del sosiego, paz y seguridad del sujeto activo. También el tipo penal puede consumarse por medio de una resistencia grave como fuerza en acción pasiva.

- Desde el punto de vista de la antijuridicidad es requisito que el repetido sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Finalmente, y en lo referente a la culpabilidad, como elemento subjetivo del injusto, es preciso que el presunto inculpado actúe con el decidido propósito de menoscabar el principio de autoridad, pero hay que tener en cuenta que ese animus se presume en el sujeto activo cuando el mismo conoce el carácter público de la víctima.

- La presencia de un animus, al que se denomina dolo específico, que puede manifestarse de forma directa, cuando el sujeto persigue realizar la acción en menoscabo del principio de autoridad o en forma de lo que llama «dolo de consecuencias necesarias», cuando, aún persiguiendo otras finalidades, el sujeto sabe y acepta que el principio de autoridad queda vulnerado a consecuencia de su actuación. Para la jurisprudencia, el dolo genérico en el atentado abarca la calidad del sujeto pasivo y la circunstancia de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo. El dolo específico o elemento subjetivo del injusto estriba en el ánimo de menosprecio, escarnecimiento o vilipendio del principio de autoridad o de la dignidad de la función pública, y ello no en abstracto, sino hecho efectivo merced al acometimiento, empleo de fuerza, intimidación o resistencia graves, contra las personas que en el caso concreto encarnan o exteriorizan el ejercicio de aquella función. Como todo factor subjetivo, la afirmación de intencionalidad del sujeto exige del Tribunal un juicio de índole valorativa para determinar su existencia y eficacia. Semejante ánimo se presume ínsito en la realización de las conductas descritas en el precepto del art. 231.2 CP antiguo. Ello en tanto no conste que el autor actúe impulsado por motivos estrictamente personales ajenos por completo a la esfera de actividad legal o funcional de la autoridad, agente o funcionario.

La STS 26 -1-1996 declara: a) en cuanto a la acción se precisa el acometimiento o la agresión física contra quien está investido de autoridad, como sinónimo o consecuencia de la fuerza, de la intimidación o de la resistencia, siempre grave, en cualquier caso perturbadora que tal autoridad representa; b) en cuanto a la antijuridicidad es preciso que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de la función o con ocasión de las mismas, por lo cual si se traspasan los límites de la legalidad el delito no surge, afirmándose por eso, en las Ss. 13 de noviembre de 1992 y 24 de junio de 1994, que la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección y le convierte en un mero particular, no si se trata de extralimitaciones leves (S 3 de febrero de 1993 ), y c) en cuanto a la culpabilidad ha de ponerse de relieve el ánimo tendencial y específico de menoscabar el principio de autoridad, elemento subjetivo del injusto que se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima (S 3 de marzo de 1994 ), aunque la presunción perezca si se prueba la existencia de un móvil divergente que por su entidad vendría a anular el dolo sino .

La resistencia se caracteriza por constituir una acción que tienda de manera inequívoca a hacer ilusorio el mandato de la autoridad o sus agentes con menoscabo del orden jurídico garantizado, equidistante de un lado de la figura del atentado articulado sobre la resistencia del 2º párrafo del art. 550 del CP que recaba comportamiento activo, hostil y violento y del art. 634 como versión venial de la misma y que en difícil línea divisoria, se diferencia de la resistencia no grave del mismo precepto en que ésta conlleva renuencia tenaz y persistente y la desobediencia mero abstenerse respecto de lo que se conmina u ordena, por parte de una persona que no se halle al cargo de funciones públicas, en posición jerárquica inferior a aquella de quien las órdenes dimanan en cuyo caso la figura aplicable sería la de los arts. 410 a 412 b). Como requisitos y elementos se exige la concurrencia de: 1º) Una conducta activa o de comisión encaminada a no cumplir el requerimiento ordenado de forma expresa y terminante por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones; 2º) Un ánimo, por parte del agente, de desprestigiar el principio de autoridad o menospreciar la función pública que sus titulares desempeñan y que es susceptible de mayor o menor autoridad, siendo necesario el calificativo de grave para la vivienda de la infracción delictiva, y 3º) Que la antijuricidad no ofrezca nada anormal para su aplicación y que no concurran determinadas circunstancias normativas que den lugar a una valoración exonerativa de la responsabilidad penal delictiva. 4º) Una orden emanada de la autoridad o sus agentes, que no sólo ha de estar referido al ejercicio de las funciones de su cargo, sino que ha de contener por imponerlo así de consuno, el derecho, la moral, y los buenos principios políticos, un mandato legítimo que deriva de sus facultades regladas, o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones, ni excesos; 5º) Que la orden o mandato sea expresa, terminante y clara, por imponer al particular unas conducta activa u omisiva indeclinable o de estricto cumplimiento, que ha de acatar sin disculpas. 6º) Que la misma se haga conocer a éste a medio de un requerimiento formal, personal y directo; y 7º) Que el requerido no acate la orden, colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición que por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente, el referido principio de autoridad al que desprestigia. c) Que ha de subrayarse con especial interés: 1. que en el supuesto de requerimiento judicial la comisión del delito se halla subordinada siempre a la posibilidad de su cumplimiento.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado entendemos que de las declaraciones de los propios agentes de la autoridad que resultaron lesionados se desprenden que las lesiones sufridas por éstos lo fueron como consecuencia del forcejeo mantenido con el acusado que intentaba llamar por el teléfono móvil, y aquellos trataban de impedírselo, y por ello no puede colegirse que existiese una actuación directamente encaminada a menospreciar el principio de autoridad, y atentar contra su integridad física, sino que ésta se vio afectada por la actuación del acusado tendente a evitar la sujeción de los agentes y sin actuar directamente con la finalidad de golpearles.

En este sentido el guardia civil NUM003 declaró: "Se puso agresivo cuando intentaron ponerle las esposas y que no utilizara el teléfono, forcejeaba y él soltaba algún golpe y en el momento de entrar en el coche también, recuerda que resultaron lesionados pero no recuerda si fue porque les dio un puñetazo o una patada o fue al defenderse o revolverse."

El guardia civil NUM004 declaró que: "Acabó asistido en el hospital por un problema en un dedo, en el forcejeo supone que recibió un golpe o un tirón, posiblemente fuera una patada. El acusado se puso en plan agresivo y no había manera de razonar, por la forma en que reaccionaba no era normal de una persona que esté bien, es como si estuviera drogada o bebida. La agresividad le surgió cuando estaban en la policía local y le dijeron que estaba detenido."

Sin embargo el policía local NUM005 , que no resultó lesionado, refiere en el Plenario que: ".... Hasta el momento que le dijeron que estaba detenido la actitud era normal. Cuando le dijeron que estaba detenido ocurrió lo del teléfono, fue más o menos a la vez. En el forcejeo para que no realizase la llamada el teléfono se rompió, el acusado se puso muy nervioso y agresivo, vio como la guardia civil recibió patadas y golpes, él no recibió ningún golpe. ..."

Y el guardia civil NUM006 refirió: "...Hasta que llegaron a las dependencias decía que colaboraba pero cuando le encontraron la sustancia se puso violento. Puede ser que forcejeando se rompiera el móvil. Se puso violento con todos ellos, eran varios y no podían reducirlo, con él también se puso agresivo, él no llegó a ir al hospital, sus compañeros si fueron al hospital..."

De dichos testimonios debemos otorgar mayor certeza a los ofrecidos por los agentes que sufrieron lesiones, los cuales no atribuyen al acusado un acometimiento directo, sino que los actos de violencia fueron debidos a la resistencia que mostró ante la detención, habiendo mostrado una actitud colaboradora hasta dicho momento, por lo cual consideramos que en atención al animo del sujeto activo, los hechos no revisten propiamente los caracteres del delito de atentado, sino el de resistencia, a pesar de que los agentes de la autoridad hayan resultado levemente lesionados, puesto que lo fueron como consecuencia del forcejeo mantenido con el acusado.

QUINTO.- Así mismo lo hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, y al respecto debemos decir: que la S.T.S. de 19-3-2001 declara: "En los casos,...relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 , es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

La mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga".

Entender racionalmente como suficientes, basta a los efectos de destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado de un delito, art. 24.2 de la Constitución. Y se hace necesario que no sea un solo indicio aislado, sino varios que absolutamente acreditados, muestran una concatenación y relación entre ellos, de forma que, en deducción lógica, conducen (como se ha declarado reiteradamente por el TC y TS) a una conclusión evidente respecto de la comisión del delito contra la salud pública.

Deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

La tenencia de estupefacientes preordenada al tráfico (siendo irrelevante a efectos penales el consumo) así como toda acción que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de esas sustancias, entre las que, naturalmente, está incluida la posesión de la sustancia cocaína con estos fines como ocurría en este caso, hecho éste que integra la conducta de favorecer el consumo ilegal de drogas que causan grave daño a la salud como se contempla en el art. 368 del CP , que es un delito o de consumación anticipada, en que basta que el tráfico sea potencial, como tiene declarado la Jurisprudencia del TS, SS 19 Feb. 1998 y 20 Abr. 1998 .

Las conductas de mera tenencia o posesión de drogas o estupefacientes, con propósito o disponibilidad para su tráfico o transmisión, lo que constituye su elemento objetivo y el subjetivo la voluntad o intención del agente que, como hecho psicológico del mundo interior de la persona, ha de determinarse mediante un juicio de valor, recurriendo al conjunto de circunstancias concurrentes al caso concreto, destacando la jurisprudencia el del lugar donde se prende la droga, la cualidad de consumidor habitual o no del poseedor, dinero aprehendido, recursos económicos del o los acusados y cantidad superior o no con relación al autoconsumo impune, conforme a los cálculos para un fumador excepcional, (TS S Sala 2.ª 17 Abr. 1993 y 13 Mar. 1995 ).

En el presente supuesto debemos acudir a la prueba indiciaria, puesto que si bien por los agentes de la Guardia Civil que se encontraban en las inmediaciones, se apreció una actitud sospechosa, propia del denominado "pase" o transacción de droga a cambio de dinero, siendo el acusado el portador de la sustancia y el grupo de jóvenes los compradores, de la actuación practicada no se pudo detener a las dos partes intervinientes, y por ello no existe prueba directa relativa a que lo entregado por el acusado a los terceros fuese cocaína.

Así la jurisprudencia ha configurado la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios (por todas, SsTS 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1239/1993, de 31 de mayo; 1698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1051/1995, de 18 de octubre, y 1/1996 de 19 de enero ), en base a las siguientes condiciones:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 CC : que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum y stare", implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación.

Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forma parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia.

Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC , «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (por todas, SS.TS 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991 ); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante el TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados arts. 117.3 CE y 741 LECrim.

SEXTO.- En el presente supuesto contamos con los siguientes indicios:

- El acusado ha modificado su versión de los hechos, en cuanto a la procedencia de la droga que portaba, puesto que en la fase de instrucción había referido que su adquisición la había efectuado en Burgos, sin embargo en el Plenario manifestó que la había adquirido instantes antes de su detención a unos jóvenes que se encontraban en la Plaza Mayor de Briviesca, y que la había ocultado en el interior de un zapato.

- Que aceptando esta última versión de los hechos, la misma resulta de todo punto improbable, puesto que desde que fue observado por los agentes, hasta que salió corriendo, sin perderle de vista, y fue detenido; resulta materialmente imposible que pudiese ocultar la cocaína en la parte interior del zapato, puesto los testigos no le vieron realizarlo, y de haberlo hecho necesariamente tendrían que haberle visto, dado que la ocultación requiere una parada del acusado para su introducción en la parte del zapato correspondiente al talón. Así el Guardia civil NUM003 dijo.-"De lo que vio dedujo que se podía tratar de tráfico de drogas. En principio por lo que vio no le pareció que el acusado fuera comprador, porque la droga la llevaba en el zapato y no le vieron metérsela. El no vio lo que entregaba el acusado o lo que recibió, pero en el zapato en ese momento no se metió nada."

- Que el acusado portaba una cantidad de dinero 135 €, y la droga intervenida tenía un valor medio de 300 €, lo cual se compagina mal con su carencia de recursos económicos, al encontrarse en situación de desempleo.

- Que los agentes de la Guardia Civil observaron por un lado al acusado, que iba solo, y por otro a un grupo de jóvenes, así como un intercambio de "algo" entre los mismos, resultando que de la experiencia en dichas intervenciones lo normal es que el vendedor de la droga vaya solo, y el comprador o compradores no (el Guardia Civil NUM006 refiere: "... El acusado iba solo por la Plaza y el grupo de personas se acercaron a él y es lógico que la persona que va sola es la que porta la droga. Cree que se vio como la persona que iba sola daba al grupo algo y es cuando intervinieron ellos. Cree que el acusado hizo ademán de escapar, no lo perdieron de vista hasta que lo cogieron. Cree que no pudo meter en el zapato lo que cogía...").

- Que el acusado echó a correr al apercibirse de la presencia policial.

- Que la droga la llevaba oculta en el interior del zapato, en un lugar de difícil localización (en un cacheo superficial).

- Si bien resulta acreditada su condición de consumidor, no se justifica el hecho de llevar consigo la cantidad de 4,14 gramos de cocaína y una riqueza media de 43,04%, la cual bastante buena según refirieron los peritos Guardias Civiles nº NUM003 , y NUM006 .: ".... La pureza varía de un 5 a un 45. Una pureza de 43 es una droga muy pura para lo que hay en la calle. ..."

- Que el testigo presentado por la defensa Evelio , refiere que: "vio al acusado que le daban droga y el dio dinero a los chicos. El acusado recibía la droga, vio como le daban una bolsita con droga, se imaginaba que era droga. Vio como el acusado después de comprar la droga se lo metió en el zapato. En la Plaza Mayor había más gente. ... Vio con sus propios ojos como otras personas le vendían droga al acusado. No está seguro que fuera el día de la Inmaculada, sabe que era diciembre. La policía le detuvo y le registraron, no recuerda que le llevaran a dependencias policiales. Le registraron en la plaza..." Entendemos que su testimonio puede ser considerado como "de favor", la mantener la versión del acusado, sin embargo cometió el error de situar los hecho en el mes de diciembre y en concreto el día de la Inmaculada (8/12/2.003) tal y como erróneamente figuraba en el primer folio del atestado policial, y en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sin embargo en todas las actuaciones posteriores consta que los hechos ocurrieron el día 8 de enero de 2.004. Por ello no puede otorgarse credibilidad a su testimonio.

- Que el acusado una vez que se le aprehendió la droga intentó efectuar una llamada telefónica a través del teléfono móvil, lo cual le fue impedido por los agentes, mostrando gran resistencia, lo que hace suponer su intención de avisar a alguien de dicho hecho, unido a que cuando fue introducido posteriormente el vehículo policial, además de golpear el mismo y oponer resistencia daba gritos en su idioma, posiblemente para alertar a su esposa, como refirió uno de los agentes, al cual a su vez le fue manifestado por un testigo de referencia que no deseó ser identificado (el G. Civil nº NUM004 refirió: "... En cuanto le dijeron que estaba detenido intentó coger el teléfono y le dijeron que no podía y le intentaron quitar el teléfono y se tiró al suelo y al sacarle al coche el acusado hablaba en árabe para intentar avisar a alguien de la película.").

Por todo ello entendemos que los indicios resultan plurales y bastantes para poder llegar a la conclusión lógica y segura expuesta en el "factum" de la presente, y por ello declarar acreditado que el acusado fue sorprendido cuando acababa de realizar una transacción de cocaína a terceros, portando sí, dinero y más cantidad de dicha sustancia oculta en el interior del zapato.

SÉPTIMO.- Que la cocaína es una droga que causa grave daño a la salud, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, RCL 1967, 798 y NDL 12431, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981 recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983 15 de febrero de 1985 16 de diciembre de 1986 12 de julio de 1990 10 de octubre de 1990 12 de marzo de 1991 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 entre otras muchas).

OCTAVO.- Que resultando acreditada la condición de consumidor de larga evolución del acusado procede la aplicación de la atenuante 21.2 del Código Penal, puesto que si bien dicha adicción no afecta en forma importante a su imputabilidad si que disminuye su grado de culpabilidad; y así el Tribunal Supremo en su ST. de 16 de enero de 1995 explicaba el criterio que dicha Sala tiene, sentando las bases para valorar la drogadicción, como influyente en su imputabilidad y consiguiente capacidad de culpabilidad determinando así su grado de responsabilidad penal, en base a tres parámetros o situaciones diferenciadas.

La influencia directa y presente en el hecho de obrar bajo el influjo del inmediato consumo de droga, en cuanto puede obnubilar la inteligencia del sujeto o debilitar fuertemente los mecanismos de comportamiento y de resistencia a los impulsos nocivos e ilícitos.

El síndrome de abstinencia actuando sobre el sujeto en el momento de la infracción, en cuanto causante de unas pulsiones irrefrenables que conducen al sujeto a cometer el delito como medio para obtener la droga que se precisa para salir de tal estado.

Cuando un consumo duradero y continuo de ciertas «drogas duras» ha llegado a producir un deterioro de la personalidad psicofísica del agente, disminuyendo de forma notoria su capacidad de autorregulación, pudiendo incluso llegar a degenerar en una enfermedad mental

Sólo en esos supuestos cabe apreciar una eximente incompleta y aun, en casos excepcionales, total, en función del influjo más o menos profundo que en los presupuestos o bases de la imputabilidad del sujeto puedan tener tales situaciones.

Por el contrario y con más frecuencia, en los casos en que se trate de simple toxicomanía, con la dependencia de la droga, pero sin que conste que el sujeto actuó bajo el influjo directo de aquélla o en una crisis carencial, estima el Tribunal Supremo como más apropiada la simple atenuante, del art. 21.2 del Código Penal .

Por la Defensa del acusado se formuló protesta por la no admisión de la petición de suspensión del juicio por la incomparecencia de la Médico Forense que se había limitado a recoger las muestras de cabello y orina del imputado, su remisión al Instituto Nacional de Toxicología, y evacuar informe transcribiendo el resultado del análisis.

Por esta Sala mediante auto de fecha 23/5/2.008 no admitió la pericial de los miembros del Instituto Nacional de Toxicología, que realizasen el análisis, considerándose que tendría el valora de prueba pericial documentada, y dicha resolución alcanzó firmeza al no ser recurrida.

Tampoco por la Defensa se propuso como prueba pericial la de la Médico Forense, que se limitó a recoger las muestras, y en cualquier caso no se expresó las preguntas, que de haber comparecido, se le hubiesen formulado y resultasen trascendentes para la acreditación de los hechos.

Por todo ello entendemos que no se causó indefensión a la parte por la no admisión de la pericial Médico Forense.

NOVENO.- Entendemos que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas puesto que los hechos ocurrieron en el mes de enero del año 2.004 y se remitieron por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial en fecha 17 de abril de 2.008 , solicitándose como prueba anticipada la analítica de drogadicción anteriormente referida.

Que el hecho enjuiciado carece de complejidad para que su tramitación dure cuatro años, y por ello conforme a la Jurisprudencia: (STS 1357/2004 de 27 de diciembre ) establece que "Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales -art. 25 C.E.- e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta.

También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ".

Y "como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio -, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

a) Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y

b) Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza "intra processum" tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de "poena naturalis" que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al "Plazo razonable".

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo, 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre, 87/2001 de 2 de abril, 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras".

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones -STS de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

Por ello en el supuesto enjuiciado entendemos que debe ser apreciada su concurrencia como simple atenuante.

DÉCIMO.- Concurriendo dos atenuantes procederá en aplicación del artículo 66 nº 4 del Código Penal , la rebaja en un grado de las penas señaladas para los delitos contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , y del de resistencia del artículo 556 del mismo Cuerpo Legal, procediendo la imposición por el primero de las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE 150 EUROS, con un día de arresto sustitutorio por cada 10 € o fracción impagados, y por el segundo la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.

Así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las citadas condenas.

Por las tres faltas de lesiones procederá la imposición de CUARENTA DÍAS DE MULTA por cada una de ellas, con una cuota diaria de 10 €, y VEINTE DÍAS DE MULTA por la falta de daños, con una cuota diaria de 10 €.

UNDÉCIMO.- El acusado en aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal indemnizará al Guardia Civil nº C- NUM002 , en la cantidad de 180 euros por el periodo de curación de las lesiones y a la Policía Local de Briviesca en la cantidad de 286, 35 €, por los daños en el vehículo policial, .... GMY , devengándose los intereses legalmente previstos.

DUODÉCIMO.- Se imponen al acusado las costas procesales causadas en aplicación del artículo 123 del Código Penal y 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados concordantes y Doctrina Jurisprudencial citada, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, otro de RESISTENCIA A LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD, TRES FALTAS DE LESIONES y UNA DE DAÑOS, anteriormente defendidos, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y la analógica de dilaciones indebidas, a las penas de:

-UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 150 EUROS, con un día de arresto sustitutorio por cada 10 € o fracción impagados, por el primeramente citado y por el segundo la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.

Así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las citadas condenas.

Así mismo se le condena por las tres faltas de lesiones a las penas de CUARENTA DÍAS DE MULTA por cada una de ellas, con una cuota diaria de 10 €, y VEINTE DÍAS DE MULTA por la falta de daños, con una cuota diaria de 10 €.

El acusado indemnizará al Guardia Civil nº C- NUM002 , en la cantidad de 180 euros por el periodo de curación de las lesiones y a la Policía Local de Briviesca en la cantidad de 286, 35 €, por los daños en el vehículo policial, .... GMY , devengándose los intereses legalmente previstos.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la droga intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.