Sentencia Penal Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 145/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Manuel Gutiérrez Luna, Presidente

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García

Rollo de Apelación nº 145/07.

Procedimiento Abreviado nº 196/07, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras, dimanante de las Diligencias Previas número

808/05, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de La Línea de la Concepción.

SENTENCIA 55/08

En Algeciras, a 11 de Febrero de 2008.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante de las Diligencias Urgentes igualmente reseñadas, seguido por un posible

delito de quebrantamiento de medida cautelar; pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la representación de

D. Francisco , contra la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2007, del Juzgado de lo Penal antes citado,

siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Da María Ángeles Villegas García, quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Juez de lo Penal nº 1 de Algeciras dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

" Que debo condenar y condeno al acusado Francisco como autor penalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRATAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468-2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Sin pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil.

Se impone al penalmente responsable el abono de las costas devengadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Francisco, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia, y habiéndose adelantado la fecha de deliberación por razones del servicio.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

No se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que quedan de la siguiente manera

PRIMERO.- El día 15 de Julio de 2005, sobre las 9:25 horas, el acusado Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se desplazó al domicilio de su padre Juan Ramón, sito en la Urbanización Gravina, bloque 10 de La Línea de la Concepción, a pesar de que se encontraba en vigor la prohibición de que se acercara al antes citado a una distancia inferior a 500 metros y a su domicilio impuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de La Línea de la Concepción por Auto de fecha 6 de julio de 2005 , notificado al acusado y de la que tenía pleno conocimiento, escondiéndose en un edificio próximo, situado a unos 25 metros aproximadamente, cuando fue avisada la policía. Personados dos agentes, procedieron a su detención en dicho lugar.

SEGUNDO.- En el momento de la comisión de los hechos Francisco, tenía levemente afectadas sus capacidades como consecuencia de su adicción a la cocaína y al cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en estos autos por el apelante su condena como autor de un delito de quebrantamiento cautelar del artículo 468-2 de Código Penal alegando que ha existido vulneración de su derecho a la presunción de inocencia puesto que no ha quedado suficientemente acreditado que efectivamente incumpliera la medida de alejamiento que tenía impuesta en relación a su padre. Según el recurrente la Juez de lo Penal no ha valorado adecuadamente la prueba practicada puesto que ésta no permite estimar acreditado ni la distancia a la que estaba el primero cuando fue detenido ni que hubiera estado efectivamente en casa de su padre. Se alega igualmente que no se ha valorado correctamente el informe aportado y relativo a la condición de toxicómano de éste.

Y siendo el delito por el que ha sido condenado el hoy recurrente el expuesto hemos de comenzar exponiendo las siguientes consideraciones previas.

El Título XX del Libro II del Código Penal vigente, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (arts. 468 a 471) las diversas modalidades de quebrantamiento de condena, y entre ellos el quebrantamiento de medidas cautelares. La rúbrica que enmarca los citados preceptos del Código refleja, y en ello coincide la doctrina y la Jurispruencia, que el bien jurídico protegido protegido lo constituye básicamente la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso o la instrucción de una causa penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal. No obstante lo cual parece claro que cuando se trata del quebrantamiento de determinadas medidas cautelares o de alguna de las penas accesorias del artículo 57 del Código Penal se trata de proteger en último término a la víctima del delito.

Y centrándonos en el tipo de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468 del vigente Código Penal, tres son los elementos que exige: el primero un elemento normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada en una resolución judicial firme, el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada medida, y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Y en segundo lugar, y alegándose por el recurrente, la existencia de un error en la apreciación de la prueba parece igualmente necesario aludir a la conocida doctrina jurisprudencial, reiteradamente expuesta ya por esta Sala, sobre el alcance de potestad revisora que esta Segunda Instancia tiene sobre la valoración que el Juez de Instancia ha hecho sobre la prueba practicada en juicio oral. Según esta doctrina, y como se expone en la sentencia de 25 de Febrero de 2004, de esta misma Audiencia, Sección Quinta, debe partirse de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el cual se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Por tanto, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo" ó errónea apreciación o valoración de la prueba, como es el caso, la facultad del Órgano de Apelación debe centrarse en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse sin embargo, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993 ).

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Juez "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. El Tribunal de apelación, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000 , "extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente", añadiendo a ello la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, en Sentencia de 25 de julio de 2001 que "Si bien ciertamente el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulta incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando no hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia".

Y cabría añadir una matización más sobre valoración de prueba en general a la vista del contenido del recurso interpuesto, y en cuanto a la valoración de las declaraciones testificales prestada en juicio. A este respecto hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciantes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuestos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando el Juzgador que ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

SEGUNDO.- Pues bien partiendo de lo expuesto en el fundamento anterior, no hemos sino de confirmar la resolución dictada, compartiendo muy especialmente, la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por el Juez de Instancia.

Y es que frente a las consideraciones de la parte recurrente, sí ha quedado acreditado en autos que el recurrente incumplió la medida cautelar de alejamiento que le había sido impuesta respecto a su padre por auto de 6 de Julio de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de la Línea , resolución ésta cuya existencia no niega el acusado, que tampoco niega que tuviera conocimiento de ella. De hecho se limita ésta a decir en juicio que no recuerda nada de lo ocurrido.

Pues bien, como recoge la sentencia dictada, a la que poco podemos añadir sin ser reiterativos, los dos policías actuantes el día de los hechos han declarado como el recurrente se hallaba cuando fue detenido en el bloque de viviendas situado junto al de su padre, que está, declaran, a unos 25 metros del primero. De hecho, y como se deduce de las actuaciones, Francisco fue detenido precisamente tras comprobar los Agentes que allí se hallaba, a menos de 500 metros, que era la distancia fijada en el auto de alejamiento, después que recibieran llamada de la existencia de un posible incumplimiento de medida de alejamiento, y después que el padre del acusado, que se ha negado a declarar en el acto del juicio, les dijera que su hijo había estado en su casa.

Y la suficiencia de estas declaraciones para enervar la presunción de inocencia del recurrente , al margen de que su valoración no concuerde con la que se realiza en el recurso, parece fuera de toda duda. Como reiteradamente ha establecido la Jurisprudencia de la Sala II - STS 10 Octubre 2005 , por todas- la declaración de los funcionarios actuantes es prueba de cargo y tendrán el valor de declaraciones testificadas apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios, ha dicho reiteradamente el Alto Tribunal, llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

TERCERO.- También alude la parte recurrente que el acusado se hallaba el día de los hechos bajo la influencia de sustancias estupefacientes y por ello precisamente no puede recordar lo que ocurrió. No se concreta en el recurso las consecuencias que se pretenden con dicha afirmación, pero hemos de entender que éstas son la declaración de una eximente de responsabilidad criminal, lo que carece en el caso de autos de base alguna.

Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así ha considerado este Órgano Jurisdiccional - ATS 5/06/03 , por todas- que efectivamente la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, dice el Alto Tribunal, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido- Sentencia de 22 de septiembre de 1999 - A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por otro lado puede también actuar la drogadicción como eximente incompleta, para lo que será preciso, y según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda, dice el Alto Tribunal, de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

En tercer lugar la concurrencia de la circunstancia de drogadicción puede conducir a la apreciación de una atenuante cuando, y como describe el art. 21, 2 del Código Penal , el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas. Se configura así la atenuación al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, y se parte de la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada, dice la doctrina jurisprudencia "a causa" de aquélla

Y por último- ATS 5 Junio 2003 , por todas- puede apreciarse la drogadicción como circunstancia atenuante analógica - art. 20.6ª del Código Penal- y ello cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta.

Pues bien en el supuesto de autos el informe unido del Servicio de drogodependencia de la Diputación de Cádiz nos permite concluir que el hoy recurrente es adicto a la cocaína y al cannabis, además de presentar síntomas de abuso de sedantes, hipnóticos y/o ansiolíticos , relatando las incidencias que han existido en sus intentos de tratamientos y señalando como el consumo de las referidas sustancias han producido una afectación en diversas áreas socio personales, señalando expresamente la de conflictos familiares tanto con sus padres como con sus hermanos, aconsejando finalmente la continuación de la rehabilitación en una Comunidad terapeútica y a modo de internamiento alejado de su entorno habitual.

Las consideraciones expuestas entendemos que nos llevan a concluir que es procedente apreciar en el caso de autos una atenuante analógica de drogadicción ex artículo 20.6 del Código Penal puesto que entendemos que su adicción, y dado el contenido del informe y el delito cometido y su víctima, tuvo una influencia en la comisión del delito o cuando menos en la motivación de la conducta criminal, a la que hacíamos referencia anteriormente, descartando por otro lado, cualquier afección de su capacidad intelectiva o volitiva que nos pudiera conducir a la aplicación de una eximente completa o incompleta.

Lo expuesto supone la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto entendiendo que concurre en el supuesto de autos la atenuante analógica de drogadicción, ahora bien, la existencia de esta atenuante, ningún reflejo va a tener en la pena que la ha sido impuesta pues ya la Juzgadora de lo Penal le ha impuesto al condenado la pena mínima.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por la representación de D. Francisco CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN ESTOS AUTOS, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS ÉSTA EN EL ÚNICO EXTREMO DE APRECIAR LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANÁLOGICA DE DROGADICCIÓN, confirmándose en todos sus demás extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta Alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.