Sentencia Penal Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 19/2009 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 55/09

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁDIZ

PA 249/08

DIMANANTE DE LAS DP 1275/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 19/09

En la Ciudad de Cádiz, a veinticinco de febrero de dos mil nueve.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y parte apelada Leovigildo y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 14 de julio de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo de CONDENAR y CONDENO a Leovigildo , como autor de un delito contra la ordenación del territorio, a pena de 6meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 12 meses, con cuota diaria de 6 euros, y arresto subsidiario de 180 días en caso de impago, y costas."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"Entre mediados del año 2004 y finales de 2005, el acusado Leovigildo , promovió la realización de unas obras consistentes en cerramiento de finca de 700 metros cuadrados con bloques de hormigón de 112 ml. Por 1,00 m. de altura y sobre éste una malla metálica con 1,40 m. de altura, así como la construcción de una vivienda de unos 32 metros cuadrados, en la zona conocida como Pago Montijo, Pista de Montijo, de la localidad de Chipiona (Cádiz), sin haber solicitado y obtenido la preceptiva licencia General de Ordenación Urbana vigente en el momento del levantamiento del acta de inspección como "no urbanizable en régimen de secano", sin que además fuera construcción de viviendas unifamiliares de primera residencia para agricultores en parcelas cuya superficie fuera mayor de los 25.000 metros cuadrados en terrenos de secano (art. 124 del PGOU ). En cuanto al cerramiento, tampoco era susceptible de legalización, de acuerdo con lo establecido en el real Decreto 849/1986m de 11 de R.D. Legislativo 1/01, de 20 de julio (Texto Refundido de la Ley de Aguas), art. 47, al no permitir la realización de los superiores, por lo que no cabe el cerramiento de parcelas con muros ciegos porque impiden el cauce normal de las aguas."

Fundamentos

PRIMERO.- Basa el Ministerio Fiscal su recurso en infracción por inaplicación del art. 319,3 del Código Penal , argumentando, sin combatir que la zona constituya un núcleo urbano consolidado, que procedería la demolición ya que el condenado, pese a que en el acta de infracción se le advierte de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio y de la obligación de suspender las obras, que entonces solo eran de cimentación y estructura, y posteriormente decretarse la suspensión de las obras, éstas continúan hasta su total terminación, de forma que el condenado conociendo la ilegalidad se empeñó en terminar la edificación pese a la orden expresa en contrario.

El hecho de que el condenado no cumpliera la orden de suspensión de la obra, emanada de la Consejería de Urbanismo del Ayuntamiento de Chipiona, podría, en su caso, constituir un delito de desobediencia a la autoridad, pero no es determinante a la hora de valorar si procede o no la demolición, siendo el criterio para ello la constatación de si la zona constituye o no un núcleo de población consolidado. Al respecto, la sentencia combatida en su fundamento de derecho cuarto, relativo a la facultad de demolición, si bien con valor de hecho probado, afirma que "como se observa en las fotografías y reconoció D. Juan Enrique de la Bastida, es una zona consolidada de población con numerosas construcciones, en la que el Ayuntamiento nunca ha llevado a cabo demolición alguna", debiendo precisarse que el Sr. Juan Enrique es el técnico del Ayuntamiento de Chipiona.

Sentado lo anterior, ha de desestimarse el recurso pues como ha mantenido la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 29/11/07 : "Cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación."

SEGUNDO.- Procede deducir testimonio de las actuaciones y su remisión a los juzgados de Sanlúcar de Barrameda por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad en cuanto que pese a que el Ayuntamiento de Chipiona acordó la paralización de la obra, ésta pudo concluirse posteriormente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, de fecha 14 de julio de 2008 , confirmando íntegramente la misma, declarándose las costas de oficio.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones y remítanse a los Juzgados de Sanlúcar de Barrameda por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.