Sentencia Penal Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 60/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00055/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número 60/2008

Sumario número 6/2008

Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles (Ponente)

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº55/2008

En Madrid, a veintinueve de enero de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día de la fecha, la causa seguida con el número 60 de 2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 6 de 2008 del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Sandra , nacida el día 27 de diciembre de 1976, hija de Manuel Ulises y de Celia, natural de Vicente Noble(República Dominicana), en prisión provisional por esta causa desde el día 05.3.08 y con Pasaporte nº AC256823, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Paloma González del Yerro Valdés, y defendida por la Letrada Doña Mari Carmen Aparicio Moreno; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr/a , actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autora el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le imponga la pena de once años de prisión, multa de 38.838,2 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso del billete de avión y sustancia estupefaciente intervenida y costas.

SEGUNDO.- La Letrada de la procesada en igual trámite, mostró su conformidad con los hechos de la acusación, solicitando la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 y solicitó la pena de dos años de prisión, o alternativamente, tres años y un mes de prisión.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que la procesada Sandra , mayor de edad, nacida el 27 de diciembre de 1.967 con pasaporte español Ac NUM000 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas sobre las 9,30 horas del día 4 de marzo de 2.008 procedente del vuelo Santo Domingo y con destino a Oviedo, llevando en la maleta tipo troley 3 botellas de ron de la marca Brugal y en su interior, sustancia estupefaciente conocida como cocaína que analizada pericialmente dio el siguiente resultado de peso neto 2.416,5 gramos y pureza de 35,4 por ciento de cocaína base, lo que arroja un resultado de 855,44 gramos de cocaína pura, sustancia que la procesada traía para su venta a terceras personas. El valor de la sustancia ocupada, su venta al por mayor asciende a la cantidad de 38.838,2 euros.

La procesada llevaba para realizar de su ilícita actividad un billete de avión Santo -Domingo-Madrid-Oviedo.

Sandra Tras una primera declaración ante el Juez de Instrucción el día 5.03.08 , a través de su Abogado, al día siguiente presentó un escrito señalando las personas implicadas en este tráfico. Lo que fue reiterado en declaración el 12.03.08, lo que dio lugar a que se procesara a otra persona como implicada en estos hechos, que no ha podido ser Juzgada por encontrarse en situación de rebeldía.

La procesada se encuentra privada de libertad desde el día de su detención el 4 de Marzo de 2.008 y en prisión provisional desde el 5 de marzo de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por la propia acusada que ha reconocido, que traía la maleta con tres botellas de ron, que realmente llevaba la cocaína, la práctica del registro en su presencia y cuya legalidad no ha sido cuestionada, que le fue ocupada la sustancia estupefaciente descrita, que la droga iba en la maleta ha sido corroborado por los testigos, policías, que han depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que ha sido ratificada por la facultativa del laboratorio oficial que realizó el pesaje y el análisis. Se ha cuestionado por la defensa el peso de la droga, alegando al quebranto de la cadena de custodia. No existe ninguna duda de que no se produjo ese quebranto desde el momento en que una vez intervenida fue depositada en la caja fuerte custodiada por los funcionarios policiales del aeropuerto, lugar desde donde fue trasladada al Laboratorio oficial, ofreciendo el mismo peso en la intervención y en el momento de la recepción por el Laboratorio.

Sandra , si bien en un principio ha negado tener conocimiento del contenido de la maleta, posteriormente reconoció no solo haber portado la droga, sino también la persona que organizó el viaje.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal , en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 2.416,5 gramos y pureza de 35,4 por ciento de cocaína base, lo que arroja un resultado de 855,44, y que se ocultaba en botellas de ron. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas. En cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.6ª , el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora Sandra , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida. La conducta del acusado no ofrece dudas sobre su participación en los hechos era portador de la droga en los bolsos que había facturado el mismo haciendo uso de su pasaporte.

CUARTO.- Concurren y es de apreciar la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 6ª del art. 21, en relación con la 5ª del mismo artículo, en la conducta de Sandra . Quien de forma activa, prestó colaboración con la Justicia, al reconocer los hechos y señalar, identificándola plenamente, a la persona que intervino en el transporte de la droga, y a quien debía entregar la misma. Podría incardinarse esta colaboración en el supuesto del art. 376 CP , si bien, dado que no se cumplen todos los requisitos, exigibles en este precepto, asíla exigencia de abandono voluntario de la actividad delictiva, que no concurre en este caso, procede estimar la atenuante analógica de colaboración con la justicia para aminorar el daño causado por el delito. Atenuación que no goza del carácter de muy cualificada, pues esta se produce solo en casos muy excepcionales, y, en esta causa, existiendo la colaboración, esta se produjo no en el momento inicial, sino tras el ingreso en prisión de la procesada. De haber realizado esto en el momento inicial, podría haber sido mas efectiva esta.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así en la STS 6.04.05 "la Audiencia desecha correctamente la circunstancia atenuante específica del artículo 376 C.P ., por ausencia de los requisitos previstos en el mismo, así como la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo, por falta del elemento cronológico, habiendo identificado a otros "posibles partícipes con mucha posterioridad al hecho mismo de la incoación del procedimiento". Razona que tampoco concurre la atenuante por reparación del daño "porque si tal daño no se vino a producir fue más porque el hecho se descubrió a su llegada al Aeropuerto de Barajas que por la actividad desarrollada por el acusado en relación a este punto", añadiendo que la actividad desarrollada por el acusado no ha supuesto en esta causa por lo menos la concreción de otra responsabilidad distinta a la del propio acusado. En relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 C.P ., pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (S.S.T.S. 159/95, 567/96, 1702/98 o 504/03 ). Como se afirma en la S.T.S. 1006/03 , la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 C.P . no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal. Pues bien, teniendo en cuenta esto último, no es obstáculo para la apreciación de la atenuante por analogía en el presente caso, en relación con disminución del daño, el hecho de que la imputación del acusado a otros partícipes haya tenido efecto en otra causa, pues no puede negarse la trascendencia de dicha disminución aunque la misma se haya desenvuelto en relación con hechos de trascendencia similar o más graves, es decir, la finalidad político-criminal que se sigue como fundamento de la analogía se satisface igualmente, de la misma forma que disminuye la reprochabilidad de la conducta del acusado que de esta forma, arrostrando los riesgos propios de una denuncia de esta naturaleza, colabora efectivamente con la Administración de Justicia".

En el mismo sentido la STS 359/2008 de 19 de junio "para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal. b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (Sentencias de 1 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 1.998 y 24 de octubre de 1.994 , entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad".

QUINTO.- Se le ha de imponer a Sandra la pena de nueve años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 y 369 CP, habida cuenta de la cantidad de droga que transportaba y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 38.838,2 euros, que no supera el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 CP .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sandra como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º CP , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión y multa de 38.838,2 euros, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.