Sentencia Penal Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 6/2010 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona. P.Abreviado rápido nº 509/09

Rollo de Apelación nº 6/10-MK

SENTENCIA Nº 55

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a veintiséis de enero de dos mi diez

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. rápido nº 509/09 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por el delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo sido partes, en calidad de apelante, el Ministerio Fiscal y en calidad de apelados, D. Arcadio , D. Fausto y D. Mario representados, respectivamente, por los Procuradores D. Francisco Pascual Pascual, Dª Silvia García Vignes y D. Alberto Inguanzo Tena, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2009 y por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 509/09 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración resulta preceptivo dar respuesta a la petición del M. Fiscal de que, amparándose analógicamente en el art 790.3 de la L.E .Criminal, se reciba el juicio a prueba en la alzada con el interrogatorio de los acusados y la testifical de los Mossos d'Esquadra con TIP nº 4.619 y 16.423 a los efectos de dar cumplimiento a la jurisprudencia del TC sentada a partir de su sentencia del Pleno T.C. nº 1677/2002 , conforme a la cual "cuando el tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho y, en especial, cuando haya de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal", doctrina acogida también por el Tribunal de derechos Humanos.

El Tribunal ha de rechazar tal pretensión ya que en su opi9nión no existe cobertura legal que la ampare. No se está ante ninguno de los supuestos contemplados en el art. 790.3 de la L.E .Criminal para poder recibir el juicio a prueba en la segunda instancia. A mayor abundamiento de ello, no habiendo comparecido a juicio los acusados y haciendo referencia el M. Fiscal en su recurso a las declaraciones prestadas en fase de instrucción por ellos, las mismas son plenamente valorables por el tribunal simplemente a través del análisis de los autos.

SEGUNDO.- En sede de fondo del recurso denunció el M. Fiscal la existencia de error en la apreciación de la prueba por el órgano judicial "a quo" ya que, en contra del criterio de la Juzgadora, no cabía entender que de la misma surgiese una duda razonable sobre la autoría de los acusados, ello por cuanto los mismos, en su declaración en fase de instrucción introducida por lectura en el juicio oral al no haber comparecido a dicho acto, aunque negaron haber sido ellos quienes materialmente entraron en la empresa, reconocieron abiertamente su participación en los hechos al afirmar que habían acudido al lugar en compañía de otras personas para recoger los materiales que estas últimas les pasasen desde el interior de la empresa, siendo hallados los mismos en el lugar y momento de los hechos, escondidos entre unos matorrales para evitar ser descubiertos, con unas tenazas a su lado, presuntamente utilizadas para cortar el alambre de espinos que protegía la parte superior de la valla, habiendo declarado el agente que practicó las detenciones que éstas se produjeron por donde se había accedido a la empresa cortando el alambre de espinos, tratándose de un callejón cuya única salida fue controlada inmediatamente por la fuerza policial evitando de esta forma la huida, todo lo cual, conforme a una deducción lógica de los elementos anteriores, obligaba a concluir que se estaba ante un delito "in fraganti", de ahí la calificación como robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa.

TERCERO.- El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos lo elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de "participación" delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la "participación" se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no "realizan el hecho", a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato (art 28 párrafo 1º del C. Penal ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario "también serán considerados autores".

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (entre otras STS de 16 de junio de 1991 ). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho". Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris". El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

CUARTO.- Proyectando todo ello al caso de autos habrá que confirmar el pronunciamiento absolutorio de la instancia. Si nadie vio entrar a los acusados en el establecimiento detallado en el "factum" y si el M. Fiscal interesó la lectura de sus declaraciones en fase de instrucción, ha de entenderse que la pretensión de que se revise en la alzada el criterio de instancia se asentó en el propio contenido de tales manifestaciones, conforme a las cuales, según se sostiene en el recurso, habían acudido al lugar en compañía de otras personas para recoger los materiales que estas últimas les pasasen desde el interior de la empresa.

El análisis de la declaración que prestaron lo acusados ante el Juez de instrucción pone de relieve que lo que los mismos indicaron es que esperaban fuera del edificio a otros dos compañeros que estaban dentro de la nave para que les pasaran unos cables. En ningún momento afirmaron los mismos, al menos de forma expresa que la entrega de los efectos se fuera a hacer desde el interior, en cuyo caso sí cabría considerar que aportarían durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común Existe una sospecha vehemente de que eso podía ser así, más no es descartable en términos absolutos que la entrega del género a los acusados se produjese una vez llegasen hasta donde ellos permanecían quienes habían entrado en la empresa con el fin de perpetrar el apoderamiento, en cuyo caso el tratamiento jurídico no podría ser el mismo. En este último supuesto, partiendo de la base de que ni siquiera el M. Público atribuye a los acusados haber permanecido en el exterior realizando labores de vigilancia mientras las otras personas penetraban en la empresa con el fin de apropiarse de bienes existentes en su interior, el hecho de que finalmente le fueran a ser entregados éstos o parte de ellos no supone materialización de acto ejecutivo alguno necesario para la comisión del delito. Sería lisa y llanamente un aprovechamiento de los efectos de un delito que ya se habría perpetrado, lo que podría determinar algún otro tipo de responsabilidad de los acusados pero no les convertiría en coautores del robo con fuerza en las cosas, insistiéndose una vez más que no basta el concierto de voluntades para ser coautor de la infracción penal. Consecuencia de lo razonado será la desestimación del recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 509/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.