Sentencia Penal Nº 55/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 24/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00055/2010

Rollo: 24/2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2602/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 55/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela a quince de Octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 3/10 tramitó el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, por procedimiento Abreviado, por un presunto delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, contra los acusados Roque , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en A Coruña, el 11 de septiembre de 1969, hijo de Eliseo y Nieves, con domicilio en Aguieira- Oleiros (A Coruña), representado por el Procurador D. Santiago Gómez Martín y defendido por el Letrado D. Juan Olives Orrit Martínez, contra Jesús Manuel , con permiso de residencia nº NUM001 , nacido Colombia, el 26 de mayo de 1970, hijo de Argemiro y Mariela, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Bertamiráns - Ames, representado por el procurador Sr. Garía Piccoli Atanes y defendido por el Letrado Sr. Bouzas Galban, contra Candido , con permiso de residencia nº NUM004 , nacido en Colombia, el día 29 de abril de 1981, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 de Milladoiro- Ames, representado por el Procurador Sr. Martinez Lage y defendido por el Letrado Sra. Fernández Caamaño, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela las diligencias previas 2602/09 por un presunto delito contra la salud pública contra Roque , Jesús Manuel Y Candido , que fueron transformadas en procedimiento penal Abreviado 3/10 por Auto de fecha 7 de enero de 2010, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos respecto a los acusados Roque , Jesús Manuel Y Candido , como un delito continuado contra la salud pública previsto en el artículo 368 penúltimo inciso del Código Penal y, del que se reputaron autores a los acusados, a tenor del art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Se solicitó para cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 6000 euros a cada uno con la responsabilidad personal subsidiaria que se fije para caso de impago con decomiso y destrucción de la droga intervenida y decomiso de los efectos, aparatos y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de apertura de juicio oral el día17 de febrero de 2010, señalando como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial. Se formuló escritos de calificación por las defensas de los acusados, en los que alegaron que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan, solicitando la libre absolución. Por la defensa de Candido y para el caso de apreciarse que los hechos son constitutivos de infracción penal, procedería la aplicación del atenuante específica de colaboración prevista en el art. 376.1 del Código Penal , de no concurrir este tipo de atenuante procedería aplicarse el del art. 21.4 o en todo caso atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en relación al apartado 4 del mismo artículo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto de fecha 7 de junio de 2010 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas y se señalaba como fecha para las sesiones de juicio oral el día 6 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el acto del juicio por el Ministerio Fiscal se modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

A la 1ª párrafo primero: se suprime la frase "entre estos se encontraba el también acusado Jesús Manuel , conocido como el Negro, mayor de edad y sin antecedentes, el cual a su vez procedía al tráfico ilícito de dichas substancias a terceros". En el párrafo 4º se añade: a la frase continuándose por la policía las investigaciones iniciadas, en fecha 1 de octubre de 2009, se constata por aquella que el también acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes, sometido a intervención telefónica y seguimientos, se cita... continuando con la redacción inicial. Se añade al final: Que los acusados Roque y Jesús Manuel padecen adición al consumo de cocaína, como se ha constatado de las analíticas realizadas y examen del Médico Forense. El acusado Candido , al recibírsele declaración por la policía y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, una vez detenido, reconoció su participación en los hechos.

A la 4ª concurre en los acusados Roque y Jesús Manuel la atenuante de analógica de drogadicción circunstancia 6ª del art. 21 del C.P. en relación con la 2ª del mismo artículo. Concurre en el otro acusado Candido la atenuante de haber confesado a las autoridades su infracción, 4ª del art. 21 del C.P .

A la 5ª se impondrá la pena de prisión de tres años a cada uno de los acusados, con las accesorias solicitadas y multa de 1.879,00 euros para el acusado Roque ; multa de 2.213,58 euros para los acusados Jesús Manuel y Candido . Se mantienen en cuanto al resto.

Las defensas de los acusados Candido y Jesús Manuel prestan su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

Hechos

Como consecuencia de las investigaciones policiales y seguimientos efectuados sobre la persona del acusado Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales, se constató que el citado podía venir dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes a terceros que se ponían en contacto con el citado por medio telefónico.

En estas circunstancias funcionarios policiales del grupo 111 de estupefacientes de la Comisaría de Santiago en fecha 10 de Septiembre de 2009 montaron un operativo policial para detectar al acusado Roque , el cual utilizaba para sus desplazamientos una motocicleta BMW matrícula ....WWW y un turismo Peugeot matrícula .... JFW fruto del cual fue la localización del vehículo Peugeot conducido por el acusado en la Avda. de las Brañas de Negreíra y ante la posibilidad de que portara sustancias estupefacientes se procedió por los policías a su identificación y cacheo superficial y así como al registro del vehículo. Uno de los agentes localizó en un compartimento entre los asientos delanteros del coche un envoltorio de plástico transparente con otro envoltorio de color azul en su interior, que contenía cocaína, que convenientemente analizada tenía un peso de 63,792 gramos netos con una pureza del 24,69% y un valor en el mercado de 1.879 euros que el acusado destinaba al tráfico, así como 2 teléfonos móviles, 520 Euros en efectivo, un tacógrafo digital y 5 recortes de papel con diferentes anotaciones y nombres.

A la vista de lo intervenido se solicita y obtiene por la Policía mandamiento de entrada y registro en 2 viviendas utilizadas por el acusado en la C/ DIRECCION002 NUM007 - NUM008 Izquierda y c/ DIRECCION003 - NUM005 BC de Oleiros, registro que se efectúa el día 11 siguiente y en el que se ocupan en el de la c/ DIRECCION003 320 Euros en billetes, 2 ordenadores portátiles y 2 carcasas de tarjetas telefónicas correspondientes a los números NUM009 y NUM010 y en el domicilio de la DIRECCION002 78.370 Euros en billetes de diversas cantidades; una carcasa de tarjeta de móvil correspondiente a la línea NUM011 , un sobre de la Caixa con anotaciones contables manuscritas, un trozo de papel con similar contenido y otra carcasa de tarjeta correspondiente al móvil con el código PIN NUM012 y PUK NUM013 .

Continuándose por la Policía las investigaciones iniciadas en fecha 1 de octubre de 2009 se constata por aquélla que el también acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes, sometido a intervención telefónica y seguimientos, se cita para realizar intercambios de sustancia estupefaciente con el también acusado Candido mayor de edad y sin antecedentes penales, de tal forma que sobre las 17,25 horas de tal día en el curso de la vigilancia efectuada observan los agentes en la localidad de Milladoiro al acusado Candido saliendo de una vivienda de la c/ DIRECCION001 nº NUM014 portando una bolsa de plástico de un centro comercial dirigiéndose al Centro de Milladoiro reuniéndose con el acusado Orden frente al Bar "El cafelito" donde le hace entrega de la bolsa, momento en que los agentes proceden, previa identificación de su carácter de policía, a la detención de los acusados ocupando en la bolsa del centro comercial una bolsa de plástico con cierre de sellado conteniendo sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 40,048 gramos y una pureza del 34,92%, así como una riñonera conteniendo 8,787 gramos de cocaína con una pureza de 34,09% en una bolsa de plástico con la inscripción NAGICVAW 4 envoltorios conteniendo cocaína así como bolsitas con autocierre, cuchara y tijeras para la confección de dosis y una balanza de precisión marca LANTESCHLE con restos de sustancia estupefaciente, 3 teléfonos móviles y dinero en efectivo 830 Euros, de los que Jesús Manuel portaba 470 y Candido 360 Euros.

Asimismo se solicitó y obtuvo con el consentimiento expreso de Candido realizar registro del piso NUM015 nº NUM014 de la DIRECCION001 localizándose 2.280 Euros, una balanza de precisión, ordenador portátil y una papelina de cocaína y en el domicilio que compartía con otra persona una agenda marrón otra negra con anotaciones manuscritas y cantidades y 200 Euros.

Asimismo en el piso de Jesús Manuel en la calle Avenida de las Brañas de Negreíra se ocupan un "taper" con asas con una bolsita de cocaína, 950 Euros, balanza electrónica, 2 cadenas doradas y una esclava y en un vehículo que utilizaba un teléfono móvil y una papelina de cocaína.

El peso neto de la restante cocaína intervenida es de 0,313, 0,363, 2,836, 1,295 gramos con una pureza respectivamente del 32,57% 34,90% los 2,836 gramos y el 37,29% los 1,295 gramos, valorándose la totalidad de esta segunda partida de droga en 2.213,58 Euros.

Los acusados Roque y Jesús Manuel padecen adicción al consumo de cocaína, como se ha constatado de las analíticas realizadas examen del médico Forense.

El acusado Candido , al recibírsele declaración por la policía y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, una vez detenido, reconoció su participación en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, pues la cocaína entra dentro de dicha categoría ( Ss. TS 8 Jun. 1992 . y 24 Ene. 1995 , 2 Jun. 2001 ), previsto y penado en el art. 368 CP .

La participación de los acusados Jesús Manuel y Candido resulta de la conformidad que prestaron, con la anuencia de sus Letrados defensores, con la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio. Por ello hay que apreciar igualmente al primero la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del número 6 del artículo 21 del referido Cuerpo Legal sustantivo, en relación con la nº 2 del mismo precepto; y al segundo la atenuante de haber confesado a las autoridades su infracción, del nº 4 del mismo artículo 21 . En consecuencia, en relación a ellos procede dictar sentencia de estricta conformidad con la calificación y con la imposición de la pena consensuada.

La participación del acusado Roque se acredita, por un lado en que en su poder se encontraron 63,792 g. de cocaína, cantidad que excede la que un consumidor puede acopiar para su autoconsumo, y su reconocimiento en el interrogatorio de que la destinaba para la venta y no para ese consumo. Del mismo modo cabe apreciar la atenuante de drogadicción, del mismo modo que en Jesús Manuel , por haberlo solicitado así la acusación pública. Y, habiendo interesado ésta la imposición de la pena en el grado mínimo previsto en el precepto, se le impone la pena de tres años de prisión y multa de 1.789 €.

SEGUNDO.- La discusión planteada en el seno del juicio oral por la defensa del Sr. Roque se ha centrado en la pretensión del Ministerio Fiscal de proceder al decomiso de los efectos, aparatos y objetos intervenidos, en concreto en las sumas de dinero aprehendidas a dicho acusado, al igual que una motocicleta BMW con matrícula ....WWW . La acusación pública defiende que se trata de dinero y objetos procedentes del tráfico de drogas, mientras que el acusado mantiene que son producto de su trabajo y de la empresa para la que trabajaba, y de la que era socio, habiendo estado encargado de recoger la recaudación de sus clientes para después ingresarla en el banco.

Ciertamente la cantidad aprehendida (con independencia de la cifra exacta) es importante, y podemos decir que no es habitual, y que va en contra de la naturaleza de las cosas, que alguien guarde en su casa una cifra tan importante si sus ingresos proceden de fuentes lícitas, pues ello supone un riesgo elevado de pérdida, sustracción o robo sin apenas contrapartida. Para desvirtuar tal presunción, el acusado inicialmente dijo (así lo manifestaron también en el plenario los agentes que practicaron el registro) que esa cantidad pertenecía a su empresa, era fruto de su actividad de cobrador. En el juicio oral añadió que parte de esa suma procedía de su ahorro, y aludió también al interés que tenía en ocultarla de su esposa, ya que se había separado 3-4 años atrás y le debía cierta cantidad, que cifró en unos 40.000 €.

Tales argumentos no han quedado debidamente acreditados. Vamos a centrarnos en varios aspectos puestos de relieve:

a) Capacidad de ahorro del acusado. Dice que era elevada, ya que ganaba unos 5.000 € al mes en su actividad como socio de la empresa Prego y Vázquez S.L., encargada de distribuir cerveza en diversas zonas de A Coruña, en la que realizaba la tarea de transporte y distribución, y gestor de los cobros. Se ha argumentado que el volumen de negocio de dicha entidad era muy elevado, tal como quedaría acreditado con la documentación fiscal y contable aportada. Sin embargo, examinadas las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, no podemos compartir tal versión. Así, en el ejercicio de 2007 se declaró una cifra de negocio de 1.691.957 €, el el de 2008 de 1.776.726 € y en los nueve primeros meses de 2009, de 853.561 €, pero estos conceptos son sólo parciales y no sirven para reflejar la verdadera situación de la empresa. Por ejemplo, en dichas anualidades se declaró un volumen de aprovisionamientos de 1.488.057 € en 2007, de 1.533.600 € en 2008 y de 748.082 € en 2009, habría que descontar también los gastos de explotación y de personal, o los impuestos. Por ello es mejor atender al resultado final del ejercicio, que ofrece unas cifras de 68.404 € en 2007, 97.661 € en 2008 y 49.830 € en 2009. La cifra correspondiente a 2008 fue argumentada por la defensa como indicativa de un elevado volumen de ingresos, pero atendiendo al resultado de la Junta de accionistas de 30/6/2009 cuya copia figura al folio 764 se puede comprobar que ese resultado fue distribuido entre Reservas voluntarias (50.000 €) y dividendos (47.661 €), por lo que sólo es esta última cifra la que se repartieron los dos socios, de forma que los ingresos que pudo haber obtenido el acusado de esta actividad ascendieron sólo a 23.830,6 € (1.985 € al mes). Respecto a otra posible fuente de ingresos del acusado, vendría constituida por una posible retribución en concepto de asalariado de la empresa, concepto que negó que tuviera, sobre todo en el trámite de últimas palabras, y habría que tener en cuenta que la empresa tenía varios empleados. No se ha aportado por cierto la declaración de IRPF del acusado, para poder comprobar tal volumen de ingresos. Es más, aunque se pudiera llegar a admitir una cantidad mensual de 5.000 € al mes, habría que descontar los gastos necesarios a que debía atender, para concluir que la suma aprehendida no podía provenir de sus ahorros, pues por ejemplo aún adeudaba el importe del préstamo pedido para adquirir la moto.

Por otro lado, no resulta tampoco un argumento muy creíble, cuando a la vez se afirma que tenía la droga para distribuirla, con el fin de satisfacer su adicción a la droga, a la vez que cuenta con un volumen de ingresos tan elevado que le permite tal capacidad de ahorro.

b) Destino de los ahorros. En el acto del juicio oral dijo que se trataba de una suma de dinero que quería ocultar a su esposa, de la que se había separado pocos años atrás. No se ha aportado sin embargo la documentación acreditativa de este extremo, ni tampoco de que hubiera asumido alguna obligación económica frente a ella (con la particularidad por él expuesta de que no tienen hijos comunes). Aludió al pago de una cantidad aproximada de 40.000 €, pero se ignora en qué concepto, y por qué le convenía tener el dinero oculto a sus ojos.

c) Era dinero procedente de su empresa. Este argumento como decimos, es el que inicialmente puso de manifiesto el Sr. Roque a los agentes que participaron en el registro de su domicilio. Podría venir justificado por el volumen de negocio de la empresa, que como hemos dicho era elevado, pero tampoco es posible convalidarlo, por varias razones. Dijo el acusado en el plenario que normalmente recaudaba los pagos de los clientes y que los ingresaba al día siguiente en el banco, habiendo aportado la correspondiente justificación mediante copia del Libro diario de la empresa. Ahora bien, lo que se deduce de la misma es que los ingresos que se hacían en La Caixa durante 2008 oscilaban entre 4.000/7.000 € diarios, si bien hay algunos un poco más elevados, no son tan habituales. Esta costumbre podría haber justificado que tuviera en su poder una cierta cantidad de dinero, pero en modo alguno tan elevada. Recordemos también que en el acto del juicio, al tratar de precisar el origen de las sumas encontradas en diversos lugares, dijo que la suma procedente del negocio es la que había en la mesilla de noche, que ascendía según la diligencia de la Secretaria judicial, a la cantidad de 33.200 €. No es lógico que tuviera el acusado en su poder, sin haberlo ingresado, el importe equivalente a 4/6 días de recaudación, ya que ello es contrario a la costumbre que citó, y sin que hubiera dicho en ningún momento que había acumulado la recaudación de varios días. Hay una cantidad más reducida (12.140 €) que se encontró en la cómoda, pero a esta cantidad no hizo ninguna referencia el Sr. Roque como perteneciente a su empresa. Tampoco se ha aportado documentación de la citada empresa que pudiera acreditar el importe de la cantidad que podría haberle pertenecido de aquélla que fue intervenida al acusado, ni de la supuesta reclamación que la misma le ha efectuado por las cantidades que supuestamente habría dejado de ingresar. En suma, no existe prueba bastante de que el importe que le fue ocupado, total o parcialmente, proviniese de la mencionada empresa.

d) No se ha establecido tampoco con claridad cuál es el posible volumen de ingresos que podría haberle reportado al acusado su dedicación al tráfico de drogas. Además, la condena se produce por la cocaína que llevaba en su vehículo el día en que fue detenido. Sin embargo, no es posible dejar de lado las apreciaciones efectuadas por el agente que dirigió la investigación, que relacionó los papeles hallados en su casa, con anotaciones relativas a nombres o apodos, debidamente numerados, con los SMS recibidos por el acusado en los que se hablaba de cantidades periódicas que podría haber suministrado, hasta el punto que concluyó que podía mover cantidades mensuales de 1-2 Kg. Esta actividad no ha sido probada, y sólo forma parte del escrito de acusación tangencialmente, pero sí existen ciertos indicios de que la vez que fue detenido no es la única en que portaba droga para su entrega al coacusado Jesús Manuel , a pesar de que éste lo haya negado, pues las evidencias telefónicas en tal sentido son fuertes.

En relación con el argumento de que parte del importe formase parte de los ingresos que el Sr. Roque hubiera podido venir ahorrando durante algunos años, tampoco se admite el argumento porque no es posible discernir el origen del saldo, ya que el hecho de haber mezclado las fuentes de ingresos, lícitos e ilícitos, impide hacer tal distinción, ya que no se puede decir ni que el dinero del trabajo se ahorraba y el otro se gastaba, o al revés. En consecuencia, existiendo una fuente ilícita de ingresos que pueden ser muy importantes, siendo la cantidad aprehendida muy elevada tanto para las resultas de la actividad laboral del acusado como para sus posibles ahorros procedentes de la misma, no es posible dejar de lado la relación de causalidad entre el tráfico de droga y la detentación de esa elevada suma dineraria, por lo que accedemos a la solicitud planteada por el Ministerio Fiscal.

En cambio, en relación con la motocicleta no se accede al pedimento efectuado, ya que consta por la documentación presentada por el Sr. Roque , que la había adquirido en 2004 gracias a un préstamo de financiación a comprador de bienes muebles, por lo que es posible desvincular esta adquisición de dicha actividad ilícita.

TERCERO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al art. 123 CP .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Roque , D. Jesús Manuel y D. Candido como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, ya definidos, con la concurrencia en los dos primeros de la circunstancia analógica de drogadicción y en el último la de de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a cada uno, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la multa de 1.879 € el Sr. Roque y de 2.213,58 € los otros dos, con responsabilidad penal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales; con abono, en su caso, del tiempo pasado en situación de prisión preventiva por esta causa.

Procédase igualmente al decomiso y destrucción de la droga intervenida, y al decomiso de los efectos, aparatos y objetos intervenidos, incluidas las sumas de dinero aprehendidas, a excepción de la motocicleta BMW con matrícula ....WWW que se devolverá a su propietario. Aplíquense las cantidades embargadas en concepto de responsabilidad civil, al pago de las multas.

Notifíquese esta Sentencia a los condenados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-